Žltá kniha FIDIC sa na Slovensku používa pomerne často. Dôvod, pre ktorý sa volí, však býva iný než ten, pre ktorý vznikla. Volí sa preto, aby sa skrátil čas — projektant projektuje počas stavania, prepracúva sa staršia dokumentácia do súčasných noriem alebo sa dopracúva nižší stupeň. To sú pochopiteľné motívy, ale nie sú to tie, na ktorých je model postavený. Zmyslom Žltej knihy je dostať v diele inovatívne riešenie zhotoviteľa, využiť jeho know-how zhotoviteľa a zabehnutú spoluprácu projektanta a stavbára v tíme zhotoviteľa. Tento príspevok sa zaoberá tým, kedy sa taký model hodí, čo si vyžaduje od objednávateľa a čo sa stane, keď sa jeho jednotlivé prvky menia bez porozumenia celku.

Vzorová zmluva je koncept dodania diela

FIDIC vydal v roku 1999 sadu vzorových zmluvných podmienok, ktorá sa vžila pod označením rainbow suite.[1] Nejde o varianty toho istého textu. Každý z tých vzorov je postavený na inom spôsobe dodania diela a odpovedá na tri otázky naraz: (i) kto zabezpečuje projekt, (ii) ako sa určuje cena a (iii) čím sa kontroluje, že objednávateľ dostal to, za čo platí.

Predslov, ktorý FIDIC uvádza vo všetkých vydaniach z roku 1999, opisuje Žltú knihu ako Zmluvné podmienky pre Technologické zariadenie a projektovanie-realizáciu, ktoré „sa doporučujú pre dodávku elektrotechnických alebo strojno-technologických zariadení a pre projektovú dokumentáciu a realizáciu stavebných alebo inžinierskych prác“; podľa obvyklých zásad pre tento typ zmlúv zhotoviteľ vyprojektuje a zrealizuje, v súlade s požiadavkami objednávateľa, technologické zariadenia a ďalšie práce.[2] Vo svojej publikácii preto Červenú knihu označujem ako meranú zmluvu a Žltú knihu ako DB zmluvu a rovnaké označenie používam aj tu.[3]

Rozdiely medzi troma vzormi kníh sa dajú zhrnúť do štyroch parametrov. Posledný stĺpec zodpovedá postupu, ktorým voľbu vzoru usmerňuje samotný FIDIC — je formulovaný ako séria otázok a jeho poradie je dôležité: najprv sa rozhodne o spôsobe dodania, až potom sa vyberá vzor.[4]

Z tabuľky je zrejmé, prečo nie je možné vybrať si vzor a spôsob dodania doladiť neskôr. Ak objednávateľ projektuje, potrebuje výkaz výmer a meranie. Ak projektuje zhotoviteľ, výkaz výmer neexistuje, cena je paušálna a namiesto merania nastupujú skúšky po dokončení. Sú to tri prepojené rozhodnutia, nie tri nezávislé voľby.

Kedy je Žltá kniha na mieste

Prvým prameňom pre voľbu je samotný FIDIC. Podľa Guide je Žltá kniha na mieste vtedy, keď väčšinu projektu vypracuje zhotoviteľ tak, aby dielo splnilo rámcovú alebo výkonovú špecifikáciu pripravenú objednávateľom, a keď sa platí podľa dosiahnutých míľnikov, spravidla na paušálnom základe.[5] Guide zároveň upozorňuje na podmienku, ktorá sa v praxi prehliada: uchádzači v zmluvách s projektovaním zhotoviteľa potrebujú aspoň toľko údajov o stavenisku, hydrologických a podpovrchových podmienkach, koľko by pri meranej zmluve potreboval projektant objednávateľa — a spravidla viac, pretože každý z nich navrhne dielo inak a nemá ako vopred usmerniť, kde sa mali robiť prieskumy.[6]

Druhým prameňom je česká metodika spracovaná v roku 2015 pre Štátny fond dopravnej infraštruktúry. Odporúča zadanie touto metódou pre stavebné objekty, ktoré ležia v priesečníku troch kritérií: (i) technicky náročné stavby, pri ktorých je zhotoviteľ schopný prísť s návrhom riešenia s významným vplyvom na termíny, náklady alebo kvalitu; (ii) predvídateľné externé podmienky, teda novostavby, pri ktorých možno prieskumom územia s relatívne veľkou mierou istoty zistiť podmienky; a (iii) nízke nároky na majetkovoprávnu prípravu.[7] Prvé kritérium je pritom to najdôležitejšie — hovorí, že model má zmysel len tam, kde má zhotoviteľ čo priniesť.

Tá istá metodika výslovne uvádza, že metóda nie je vhodná pre rekonštrukcie, pri ktorých je vhodnejšie použitie meraného kontraktu.[8] A odhaduje, že podiel projektov spĺňajúcich kritériá predstavuje približne desatinu až pätinu objemu zadávaných stavieb dopravnej infraštruktúry.[9] Ide teda o nástroj pre vymedzený okruh prípadov, nie o náhradu meranej zmluvy.

Metodika ide ďalej aj v tom, čo sa má stihnúť pred vyhlásením súťaže. Za cieľovú fázu zadania označuje stav po vydaní územného rozhodnutia a po zabezpečení majetkovoprávnej prípravy a upozorňuje, že metóda kladie v porovnaní s meraným kontraktom vyššie nároky na odbornosť objednávateľa; odporúča preto vytvoriť interný projektový tím a externe zabezpečiť dve kľúčové služby — spracovanie Požiadaviek objednávateľa a právne služby pri príprave záväzného vzoru zmluvy.[10] K tomu pridáva pravidlo alokácie rizík: riziko má niesť ten účastník, ktorý ho vie najúčinnejšie ovládať, a za optimálne nemožno považovať prenášanie nekontrolovateľných rizík na zhotoviteľa, napríklad zodpovednosti za verejnoprávne rozhodnutia alebo za nepredvídateľné fyzikálne podmienky.[11]

Osobitnú pozornosť si zaslúžia pozemky. V modeli, kde projektuje zhotoviteľ, sa riešenie počas prípravy posúva a s ním aj zábery. Ak pozemok pod novým riešením nie je vysporiadaný, projekt sa zastaví na výkupe alebo na vyvlastnení, teda na konaniach, ktorých dĺžku neovláda ani jedna zmluvná strana. Práve preto česká metodika z roku 2015 zaraďuje medzi kritériá vhodnosti nízke nároky na majetkovoprávnu prípravu — teda objekty, pri ktorých zmeny počas prípravy veľké zábery nevyvolávajú — a za cieľovú fázu zadania označuje stav po vydaní územného rozhodnutia a po zabezpečení výkupov.

Metodika Ministerstva dopravy Českej republiky z roku 2019 pristupuje k tej istej otázke odstupňovane: pri projektoch menšieho rozsahu majú byť akvizície pozemkov dokončené alebo takmer dokončené do termínu uzavretia zmluvy, kým pri veľkých projektoch sa na takýto stupeň dokončenosti čakať neodporúča a zmena trasy sa má riešiť zmluvne.

Pre prípravu zákazky z toho plynie jednoduchý záver. Pozemky nie sú podmienkou prípustnosti modelu, ale rizikom, ktoré treba buď odstrániť pred vyhlásením, alebo v zmluve výslovne alokovať — určiť, kto nesie náklad a čas zmeny riešenia vyvolanej nedostupnosťou pozemku. Ak sa neurobí ani jedno, skončí to ako nárok počas realizácie.

Riziko pozemkov má ešte jednu vrstvu, ktorá je špecificky slovenská. Zmena riešenia vyvolaná nedostupnosťou pozemku je zmenou zmluvy a treba ju posúdiť podľa zákona o verejnom obstarávaní. Ak je možnosť takej zmeny vyhradená už v pôvodných súťažných podkladoch v jasnej, presnej a jednoznačnej doložke, ktorá vymedzuje rozsah a povahu možných zmien aj podmienky ich uplatnenia, ide o vyhradenú zmenu podľa § 18 ods. 1 písm. a) zákona a vykoná sa v rámci zmluvy — vrátane vysporiadania vplyvu na cenu a na lehotu. Ak doložka chýba, tá istá zmena sa musí posudzovať testom podstatnosti a objednávateľ sa dostáva do situácie, v ktorej buď riskuje nezákonnú zmenu, alebo zmenu odmietne a stavba čaká. Vyhradenie zmeny má pritom aj druhý účinok: bez neho uchádzači to isté riziko neocenia rovnako a ponuky nie sú porovnateľné.

Na čo Žltú knihu používame

Ak sa tieto kritériá priložia k slovenskej praxi, ukáže sa rozdiel v samotnom motíve. Česká metodika pri analýze skúseností na Slovensku uvádza ako dôvody, pre ktoré sa u nás začal Design-Build používať, dve veci: urýchlenie prípravnej a realizačnej fázy kvôli perspektíve čerpania fondov Európskej únie a projektovú dokumentáciu, ktorá nezodpovedala aktuálnym požiadavkám a bola v niektorých prípadoch zastaraná.[12] Ani jeden z tých motívov nie je know-how zhotoviteľa.

Rozdiel je vidieť aj v tom, ako sa pripravuje zadanie. Tá istá metodika porovnáva dva slovenské projekty: pri jednom bola zadávacia dokumentácia na úrovni dokumentácie pre stavebné povolenie a uchádzačom bol ponechaný veľmi malý priestor pre vlastnú invenciu, pri druhom na úrovni dokumentácie pre územné rozhodnutie s priestorom dostatočným.[13] Rovnaká kniha, dva odlišné modely.

A napokon sa rozdiel prejaví pri hodnotení ponúk. Ak sa má súťažiť o riešenie, musí sa riešenie hodnotiť. Podľa citovanej metodiky bola vo výberových konaniach na dodanie stavby touto metódou jediným hodnotiacim kritériom ponuková cena.[14] Ak sa hodnotí výlučne cena, o riešenie sa nesúťaží vôbec a prínos, kvôli ktorému model existuje, sa z konania vytratí ešte pred podpisom zmluvy.

Odpoveďou sa zdá byť zavedenie kritérií kvality, no skúsenosť z Poľska ukazuje, že to samo osebe nestačí. Poľský správca ciest zaviedol v roku 2017 pomer štyridsať percent kvalitatívne kritériá a šesťdesiat percent cena a bodoval okrem iného protišmykové vlastnosti vozovky, pozdĺžnu rovnosť, personál zhotoviteľa a termín realizácie. Vo vlastnej analýze z roku 2019 však dospel k záveru, že uchádzači dosahovali v necenových kritériách maximálny počet bodov na základe hodnôt, ktoré sami deklarovali vo svojich ponukách, a že prípady, v ktorých tieto kritériá o výbere najvýhodnejšej ponuky rozhodli alebo mohli rozhodnúť, boli ojedinelé; váhy následne zredukoval.[15] Kritérium teda funguje vtedy, keď sa dá po dokončení overiť, nie keď sa dá v ponuke deklarovať.

Namieste je pripomenúť aj hranicu, ktorú vytýčila slovenská rozhodovacia prax. Predseda Úradu pre verejné obstarávanie v roku 2023 vyslovil, že požiadavka na skúsenosť so zmluvnými podmienkami FIDIC ako podmienka účasti je neprimeraná a diskriminačná.[16] Rozdiel medzi podmienkou účasti a kritériom na vyhodnotenie ponúk je tu podstatný: schopnosť pracovať s modelom nemožno od uchádzačov vyžadovať ako vstupenku, možno ju však odmeniť tam, kde sa premietne do overiteľnej vlastnosti diela.

Použiteľný vzor pritom existuje aj u nás. Príručka Úradu pre verejné obstarávanie k MEAT kritériám[17] uvádza medzi príkladmi z praxe zákazku na dodávku električiek, v ktorej bola jedným z kritérií priemerná ročná cena údržby jedného vozidla počas pätnástich rokov pri najazdení najviac 750 000 kilometrov, počítaná podľa predpísaného hárku a s výslovným vymedzením toho, čo sa do nákladov nezapočítava. Uchádzač tam kvalitu nedeklaruje, ale oceňuje budúci záväzok, ktorý potom plní. To je pri Žltej knihe presne ten typ kritéria, ktorý dáva zmysel: hodnota, ktorá sa stane zmluvnou garanciou, overí sa pri skúškach po dokončení a má zmluvný následok, ak sa nedosiahne. Pri technologickom celku ňou môže byť garantovaná spotreba na jednotku výkonu, účinnosť, dostupnosť zariadenia alebo emisné parametre.

Tá istá zákazka však ukazuje aj druhú stranu. Kvalitatívne kritérium „úroveň technického riešenia“ v nej skončilo skončilo v konaní pred úradom, ktorý konštatoval, že obstarávateľ nevyhodnocoval ponuku v súlade s vlastným nastaveným kritériom. Kritérium teda musí byť nielen overiteľné po dokončení, ale aj vyhodnotené presne tak, ako je v súťažných podkladoch napísané.

Kritérium, podľa ktorého sa medzi farbami FIDIC kníh volí, pritom na Slovensku nie je nikde napísané. Metodický dokument obdobný českému neexistuje a Úrad pre verejné obstarávanie vo svojom metodickom usmernení výslovne uvádza, že jednotlivé knihy FIDIC predstavujú predovšetkým štandardizované typy zmluvných podmienok a že ich výklad nespadá do jeho metodickej činnosti.[18] To je z pohľadu jeho pôsobnosti korektné; znamená to však, že otázka, ktorú si česká strana nechala v roku 2015 spracovať ako samostatný metodický projekt, u nás nemá adresáta.

Dôsledok vidieť aj v rámci jedného odvetvia. Pri intenzifikácii úpravne vody objednávateľ voľbu Žltej knihy v oznámení výslovne odôvodnil potrebou podrobnej realizačnej dokumentácie a dodávkou membránovej technológie úpravy vôd.[19] Pri dobudovaní a intenzifikácii čistiarne odpadových vôd, teda pri porovnateľnom technologickom celku so šiestimi prevádzkovými súbormi vrátane merania, regulácie a riadiaceho systému, iný objednávateľ zvolil Červenú knihu.[20] Obe rozhodnutia môžu byť v okolnostiach konkrétnej stavby obhájiteľné; z verejne dostupných podkladov však nie je zrejmé, podľa akého kritéria sa rozhodovalo.

Požiadavky objednávateľa namiesto projektu

Prvým miestom je dokument, na ktorom celý model stojí — Požiadavky objednávateľa. Nie zmluvné podmienky: tie sú vo všetkých troch knihách prepracované a spory sa o ne nevedú. Guide ich opisuje ako základný dokument, v ktorom objednávateľ uvádza svoje presné požiadavky na dokončené dielo vrátane vymedzenia staveniska, definície a účelu diela, kritérií kvality a výkonu a osobitných záväzkov.[21]

Bezprostredne k tomu pripája pravidlo, ktoré pokladám za najdôležitejšiu vetu celého Guide pre slovenskú prax. Kvalita má byť špecifikovaná spôsobom, ktorý nie je taký podrobný, aby zmenšoval projektovú zodpovednosť zhotoviteľa, ani taký nepresný, aby bol ťažko vynútiteľný, a ktorý sa neopiera o budúce názory správcu stavby, lebo tie uchádzači nemôžu predvídať. Ak Požiadavky objednávateľa obsahujú výkresy, má sa v nich vymedziť, do akej miery musí dielo zodpovedať načrtnutému riešeniu — a začlenenie projektových prvkov do tohto dokumentu treba robiť obozretne, s plným zvážením dôsledkov vrátane prípadnej konečnej zodpovednosti objednávateľa za toto riešenie.[22]

V tejto jedinej pasáži je obsiahnuté celé jadro problému. Ak objednávateľ vloží do Požiadaviek objednávateľa dokumentáciu pre stavebné povolenie a k nej podmienku, že technické riešenie v realizačnej dokumentácii musí byť v súlade s riešením overeným stavebným úradom a smie obsahovať len drobné technické optimalizácie, potom je špecifikácia taká podrobná, že zmenšuje projektovú zodpovednosť zhotoviteľa — a objednávateľ si zároveň ponecháva konečnú zodpovednosť za vložené riešenie.[23] Model sa formálne volá Žltá kniha, vecne sa priblížil meranej zmluve. Zhotoviteľ v ňom nemá čo navrhnúť a objednávateľ za to, čo predpísal, zodpovedá.

Opačný pól ukazuje príklad z prípravy modernizácie zariadenia na energetické využitie odpadu, ktorý som rozobral vo svojej publikácii. Tendrová dokumentácia sa tam pripravovala do úrovne zadania parametrov potrebných na naplnenie prevádzkových požiadaviek novej technológie: garantované parametre vrátane minimálnych prevádzkových kapacít, bilancie hmôt a energií, výpočtové schémy, procesné a predbežné funkčné schémy, dispozície strojov a zariadení, definované minimálne požiadavky na použité materiály a filozofia riadenia — a to všetko v takom rozsahu, aby uchádzači boli schopní oceniť dielo pevnou cenou za splnenia požadovaných parametrov.[24] Objednávateľ tam opísal, čo má dielo vedieť, nie ako má byť postavené.

Z toho plynie pravidlo, ktoré je vhodné povedať priamo: čím viac projektovej dokumentácie objednávateľ do Požiadaviek objednávateľa vloží, tým menej mu z modelu zostane. Nejde o to, že by projektová dokumentácia bola zakázaná — často je jej časť potrebná pre povoľovacie konania. Ide o to, že každý jej stupeň zmenšuje priestor pre riešenie zhotoviteľa a zároveň vracia objednávateľovi zodpovednosť za to, čo predpísal.

Guide k tomu dodáva varovanie, ktoré si zaslúži citáciu bez komentára: dokumenty pre súťaž treba pripravovať starostlivo, najmä pokiaľ ide o kvalitu, skúšky a výkonové kritériá pri zmluvách s projektovaním zhotoviteľa, pretože ak sú deficitné, objednávateľ môže zaplatiť premrštenú cenu za neprijateľné dielo; musí preto zabezpečiť, aby na náročné úlohy prípravy technickej a obchodnej časti súťažných podkladov a na analýzu ponúk boli vyčlenené primerané zdroje.[25]

Že to nie je akademická obava, ukazuje poľská skúsenosť. Najvyšší kontrolný úrad Poľskej republiky preveril osem investícií do modernizácie železničných tratí a pri piatich z nich zistil, že program funkčného využitia — dokument zodpovedajúci Požiadavkám objednávateľa — bol spracovaný nespoľahlivo, pokiaľ ide o rozsah nevyhnutných prác alebo o zistený stav infraštruktúry.[26] Medzi konkrétnymi zisteniami sú neuvedené poškodenia šestnástich oceľových inžinierskych objektov a chybný opis existujúceho stavu elektroenergetických zariadení. Celkový nárast nákladov predstavoval 496,5 mil. PLN, pričom viac než štyri pätiny pripadali na predĺženie realizácie.[27] Zle pripravené súťažné podklady teda nešetria čas, len presúvajú jeho spotrebu do realizácie, kde je drahšia.

Spôsobilosť na daný účel

Druhým miestom je inštitút, ktorý meraná zmluva v tejto podobe nepozná. Pod-čl. 4.1 hovorí, že dielo bude po dokončení spôsobilé na účely, na ktoré je určené, tak ako sú vymedzené v Zmluve.[28] Obe zvýraznené časti sú podstatné.

Slovné spojenie „po dokončení“ určuje okamih, ku ktorému sa spôsobilosť posudzuje. Nie je to záväzok, že dielo bude vyhovovať aj o desať rokov, ani že bude vyhovovať účelu, ktorý objednávateľ nadobudne neskôr. Z toho plynie praktické pravidlo: všetko, čo pôsobí až v čase — očakávaná životnosť, udržiavateľnosť, dostupnosť náhradných dielov, prevádzkové náklady — musí byť v Požiadavkách objednávateľa vyjadrené ako požiadavka. Guide to hovorí priamo: prvotný účel má byť zrejmý z rozsahu vymedzeného v Požiadavkách objednávateľa, ale veci ako jednoduchosť údržby alebo očakávaná životnosť môže byť potrebné uviesť výslovne.[29]

Slová „ako sú vymedzené v Zmluve“ určujú, čoho sa záväzok týka. Vo svojej publikácii som na to upozornil s odkazom na Bakera: FIDIC uplatňuje spôsobilosť na daný účel užšie než všeobecné pravidlá common law, pretože vhodné je podľa Červenej aj Žltej knihy len to, čo je v Zmluve špecifikované, resp. definované.[30] Definícia účelu teda nie je úvodná formalita, ale celý predmet záväzku — a práve preto ju treba vymedziť ani príliš úzko, ani príliš široko.

Zároveň ide o záväzok výsledku. Ak dielo po dokončení spôsobilé nie je, zhotoviteľ zodpovedá bez ohľadu na zavinenie a bez ohľadu na to, či postupoval s odbornou starostlivosťou; záväzok sa navyše netýka len projektovej dokumentácie, ale zahŕňa aj výber materiálov a kvalitu vyhotovenia.[31] To je podstatne viac, než keby zhotoviteľ len zhotovil to, čo je znázornené v projektovej dokumentácii — a je to zároveň dôvod, prečo sa pri technologických celkoch spresňuje stanovením garantovaných parametrov a skúšok, ktorých nesplnenie zakladá zľavu z ceny alebo zmluvnú pokutu.

Kam až siaha zodpovednosť za projekt

Tretím miestom je otázka, ktorá sa v praxi kladie málokedy: čo sa s tým záväzkom deje ďalej v reťazci. Objednávateľ uplatňuje nárok priamo voči zhotoviteľovi — v Žltej knihe je to jeden subjekt, ktorý mu zodpovedá za projekt aj za realizáciu, a objednávateľ nemá dôvod zaoberať sa tým, kto dielo projektoval.

Vnútri zhotoviteľského reťazca však záväzok pokračovanie nemá. Projektant, či už ako subdodávateľ alebo ako člen združenia, dlhuje spravidla odbornú starostlivosť, nie výsledok, a profesijné poistenie je písané práve na starostlivosť, teda na nedbanlivosť. Guide na to upozorňuje výslovne: spôsobilosť na daný účel sa vyžaduje bez ohľadu na úroveň odbornej starostlivosti očakávanej od projektantov zhotoviteľa a bez ohľadu na to, že nezávislí projektanti nemusia byť schopní poistiť sa nad rámec obvyklej profesijnej povinnosti.[32] Povinné poistenia podľa čl. 18 s tým nepomôžu, pretože profesijné poistenie projektanta medzi ne nepatrí.[33]

Zhotoviteľovi tak zostáva rozdiel, ktorý nevie preniesť ďalej ani poistiť. Že takto uvažuje aj poistný trh, ukazuje stanovisko Slovenskej komory stavebných inžinierov, podľa ktorého žiadna zo spoločností poskytujúcich profesijné poistenie nekryje vady vo výkaze výmer a v rozpočte, pretože v takom prípade nejde o spôsobenú škodu, ale o časť investície.[34] Ide o inú situáciu, ale o tú istú logiku: poisťuje sa nedbanlivosť, nie výsledok.

Pre objednávateľa z toho plynú tri veci. Po prvé, ten rozdiel sa oceňuje — čím je účel vymedzený širšie alebo neurčitejšie, tým menej sa dá kvantifikovať a uchádzač ho buď zaplatí prirážkou, alebo sa ho pokúsi vyjasňovaním a návrhmi do osobitných podmienok zúžiť. Po druhé, prísny záväzok má takú hodnotu, akú unesie ten, kto ho dal; ak sa riziko naplní a nie je kryté poistením, plní sa z majetku zhotoviteľa. A po tretie, presné a merateľné vymedzenie účelu nie je zmäkčením záväzku, ale podmienkou toho, aby bol vymáhateľný aj zaplatiteľný. Neurčitý účel vyzerá ako väčšia ochrana objednávateľa a v skutočnosti je menšia.

Kto opravuje zadanie a kto mení riešenie

Štvrtým miestom je nakladanie so zadaním a s riešením počas realizácie. Žltá kniha tu pracuje s dvoma odlišnými mechanizmami, ktoré sa v praxi zamieňajú.

Prvým je oprava chýb v Požiadavkách objednávateľa. Žltá kniha ju umožňuje trikrát.[35] Prvýkrát v rámci vyjasňovania súťažných podkladov pred podaním ponuky; uchádzač síce podpisom ponukového listu vyhlasuje, že sa uistil o neexistencii chýb, ale toto vyhlásenie má obmedzený účinok, ak mal na preskúmanie obmedzený čas. Druhýkrát po dátume začatia prác, v lehote uvedenej v Prílohe k ponuke, ktorá má byť dostatočná na dôkladnú kontrolu zhotoviteľom a jeho projektantmi.[36] A tretíkrát počas realizácie, ak Požiadavky objednávateľa obsahujú chybu, ktorú skúsený zhotoviteľ pri vynaložení náležitej starostlivosti nemohol odhaliť skôr; vtedy má nárok na predĺženie lehoty a na úhradu nákladov a zisku.[37]

Tie tri príležitosti nie sú ústupkom zhotoviteľovi, ale poistkou objednávateľa. Chyba v jeho vlastnom dokumente sa prejaví tak či tak; rozdiel je len v tom, či sa prejaví v čase, keď sa dá lacno opraviť, alebo až v podobe diela, ktoré nefunguje. Ak sa lehota podľa Prílohy k ponuke stanoví symbolicky krátko, objednávateľ si tú poistku sám odoberie.

Druhým mechanizmom je zmena riešenia. Tu sa oplatí rozlišovať dôsledne. Kým sa zhotoviteľ pohybuje v rozsahu Požiadaviek objednávateľa, projektové riešenie je jeho vecou a na jeho zmenu nepotrebuje ničí pokyn — to je práve to, za čo objednávateľ v tomto modeli platí. Variácia nastupuje až tam, kde sa mení samotné zadanie, teda predmet diela, cena alebo čas.[38] Variáciou pritom nie je akákoľvek zmena: je ňou len taká, ktorá vyplynula z okolností pri realizácii a bez ktorej by dielo nebolo možné riadne zhotoviť, pričom ju treba súčasne posúdiť aj podľa § 18 zákona o verejnom obstarávaní.[39]

Osobitným prípadom je zlepšovací návrh. Zhotoviteľ môže kedykoľvek predložiť návrh, ktorý podľa jeho názoru urýchli dokončenie, zníži náklady objednávateľa na realizáciu, údržbu alebo prevádzku, zvýši účinnosť alebo hodnotu dokončeného diela alebo mu inak prinesie prospech; ide o jediný prípad, keď variáciu iniciuje sám zhotoviteľ. Vo verejnom obstarávaní sa na Slovensku nevyužíva.[40] Je to pritom inštitút, ktorý prináša presne to, čo sa od modelu očakáva — technickú invenciu počas realizácie, nielen pri podaní ponuky.

Oceňovanie variácie je v Žltej knihe iné než v meranej zmluve a je to priamy dôsledok toho, že niet výkazu výmer. V meranej zmluve sa cena určí podľa pod-čl. 12.3 pravidlom troch testov — najprv existujúca položka, potom obdobná, inak nová.[41] V Žltej knihe takýto oporný bod neexistuje; cena vyplýva z návrhu zhotoviteľa a z určenia správcu stavby. O to dôležitejšie je, aby bol postup pri variácii v zmluve nastavený zrozumiteľne a aby sa o vplyve na cenu a čas rokovalo pred vydaním pokynu, nie po ňom.

Cena a platby bez výkazu výmer

Piatym miestom sú platby a práve tu sa model u nás láme najčastejšie. Zmluvná cena je paušálna a spôsob jej úhrady rozpisuje formulár platieb. Ten môže mať dve podoby: buď sumu či percento odhadovanej konečnej zmluvnej ceny za každé platobné obdobie, čo sa neodporúča, pretože splátky sa môžu stať neprimeranými, ak sa postup zhotoviteľa výrazne líši od očakávaní, alebo splátky založené na skutočnom postupe, teda po dokončení vymedzených míľnikov — táto metóda sa považuje za vhodnejšiu, vyžaduje si však starostlivé vymedzenie platobných míľnikov.[42]

Obava, ktorá stojí za slovenskou praxou, je pritom v zmluve ošetrená. Ak sú splátky dohodnuté bez väzby na skutočný postup a zistí sa, že skutočný postup je pomalší, správca stavby môže určiť revidované splátky, ktoré zohľadnia rozsah, v akom je postup pomalší.[43] Kontrola nad tým, aby sa nezaplatilo viac, než je na stavbe, v zmluve teda je — len sa nevykonáva meraním.

Rozdiel medzi oboma postupmi je podstatný a v praxi sa stiera. Korekcia splátky podľa skutočného postupu je nástroj, ktorý všeobecné podmienky výslovne predpokladajú. Požiadavka, aby zhotoviteľ predložil nacenený výkaz výmer k realizačnej dokumentácii a aby sa každá faktúra dokladovala súpisom vykonaných prác a zisťovacím protokolom, je niečo iné: je to zavedenie mechanizmu merania do zmluvy, ktorá sa nemeria. Že ide o dva odlišné mechanizmy, nie je len môj výklad — Úrad pre verejné obstarávanie vo svojej publikácii z januára 2021 uvádza, že pri Žltom FIDIC-u sa štandardne od uchádzačov nevyžaduje oceňovanie položkovitého rozpočtu reflektujúce naprojektované technické riešenie, a to práve preto, že realizačná dokumentácia sa môže ešte meniť; položkovitý rozpočet vypracuje zhotoviteľ až počas realizácie diela.[44]

Následok nie je len administratívny. Zhotoviteľ v Žltej knihe nemá k dispozícii pod-čl. 12.3, teda nemá nástroj, ktorým by sa jednotková cena upravila, ak sa skutočné množstvo od predpokladu odchýli. Nesie teda riziko paušálu a zároveň dokladá platby, akoby sa meralo.

Že sa to dá vyriešiť v samotnej zmluve, ukazuje rumunská úprava. Cena je tam pri zmluvách na projektovanie a realizáciu paušálna a spôsob jej úhrady rozpisuje harmonogram platieb.[45] Popri tom však supervízor vykonáva alternatívne ocenenie skutočne vykonaných trvalých prác, a ak by dôsledné uplatnenie harmonogramu viedlo k tomu, že zmluvná hodnota vykonaných prác by bola významne vyššia než hodnota skutočne vykonaných trvalých prác, je oprávnený tento rozdiel dočasne zadržať v príslušnom platobnom certifikáte; zadržaná suma sa uvoľní po preberacom konaní.[46] Rumunský orgán pre verejné obstarávanie zároveň odpovedal na otázku, či možno pri takých zmluvách použiť mechanizmus úhrady podľa skutočne vykonaných množstiev z výkazov výmer, kategoricky záporne — s odôvodnením, že cena je paušálna a uplatnením takého mechanizmu by mohla byť prekročená.[47] Odchýlky množstiev oproti výkazom, ktoré tvoria súčasť dokumentov zhotoviteľa, znáša podľa tých istých podmienok zhotoviteľ, ak nie sú spôsobené zmenou.[48]

Zostáva otázka, ako je to s pravidlami oprávnenosti výdavkov pri projektoch spolufinancovaných z fondov Európskej únie. Príručka k oprávnenosti výdavkov Operačného programu Integrovaná infraštruktúra označuje za neoprávnený výdavok odmenu za zlepšovací návrh a rovnako položky ocenené dočasnou jednotkovou cenou alebo sadzbou a predbežnou sumou, a zároveň vyžaduje súpis vykonaných prác v súlade s výkazom výmer tvoriacim súčasť zmluvy.[49] Zaujímavé je, že tá istá príručka na inom mieste rozdiel medzi knihami sama uznáva: pri dokladovaní zmien žiada pri zmluvách podľa Červenej knihy upravený výkaz výmer, kým pri zmluvách podľa Žltej knihy len podrobný popis položiek dodatočných výdavkov a spôsob stanovenia ceny.[50]

V dokumentoch nového programového obdobia som k týmto otázkam neobjavil nič. Príručka pre prijímateľa Programu Slovensko, Rámec implementácie fondov ani príručka k finančnému riadeniu vydaná ministerstvom financií pojmy predbežná suma, dočasná jednotková cena, zlepšovací návrh ani rezerva na nepredvídané výdavky v tomto význame neobsahujú a osobitné pravidlo pre stavebné práce v nich nie je.[51] Nejde teda o zmiernenie, ale o niečo iné: predchádzajúce výslovné zákazy zanikli a nová výslovná úprava nevznikla. Otázka je tým otvorená a rozhoduje sa o nej na úrovni jednotlivých výziev. Pre toho, kto zákazku pripravuje, z toho plynie odporúčanie riešiť spôsob úhrady paušálnej ceny vopred — v súťažných podkladoch a v zmluve o poskytnutí nenávratného finančného príspevku, nie až pri prvej žiadosti o platbu.

Zostáva ešte otázka, o čo sa opiera samotná požiadavka, aby platba zodpovedala rozsahu prác skutočne vykonaných na stavbe. Administratívna finančná kontrola overuje súlad finančnej operácie s určenými skutočnosťami, ktorými sú súlad s rozpočtom, s osobitnými predpismi a medzinárodnými zmluvami, so zmluvami uzatvorenými orgánom verejnej správy, s rozhodnutiami, s vnútornými predpismi a s inými podmienkami poskytnutia a použitia verejných financií.[52] Žiadna z nich nehovorí o výmerách; požiadavka sa odvodzuje nepriamo, z povinnosti dodržiavať hospodárnosť a z požiadavky súladu so zmluvou.[53] Práve druhý z tých odkazov však pôsobí obojsmerne: ak je zmluvou Žltá kniha, v ktorej je cena paušálna a platí sa podľa formulára platieb, potom overovanie súladu so zmluvou znamená overovanie voči míľnikom, nie voči výmerám.

Nejde teda o to, aby sa nekontrolovalo, ale o to, aby sa kontrolovalo nástrojom, ktorý zmluva pozná. Rozpad paušálnej ceny na položky je pri Žltej knihe nástrojom kontroly, nie základom platby.

Zásahy do vzoru

Všetko doteraz uvedené vedie k jednému záveru o povahe vzorových podmienok. Nie sú súborom navzájom nezávislých ustanovení, z ktorých sa dá niektoré vypustiť alebo upraviť bez následku. Sú premyslenou alokáciou rizika, v ktorej má každý prvok protiváhu — a každý zásah riziko presúva a tým mení cenu, ktorú za dielo objednávateľ zaplatí. Práve na to upozorňuje FIDIC vo svojom stanovisku o zásadách, ktoré by úpravy vzoru nemali porušiť.[54]

Na štyroch príkladoch z predchádzajúcich častí vidieť, ako nenápadne to prebieha. Symbolicky krátka lehota na preskúmanie Požiadaviek objednávateľa vyzerá ako harmonogramová drobnosť, no odoberá objednávateľovi jednu z troch príležitostí odhaliť chybu vo vlastnom zadaní. Prenesenie zodpovednosti za verejnoprávne povolenia alebo za nepredvídateľné fyzikálne podmienky na zhotoviteľa vyzerá ako sprísnenie zmluvy, no prenáša riziko na stranu, ktorá ho nevie ovládať, a preto ho buď ocení, alebo neocení — a druhá možnosť je horšia. Vypustenie zlepšovacieho návrhu vyzerá ako zjednodušenie, no odstraňuje jediný mechanizmus, ktorým sa invencia zhotoviteľa dostane do diela po podpise zmluvy. A požiadavka na nacenený výkaz výmer ako základ platby vyzerá ako administratívna podmienka, no zavádza do paušálnej zmluvy meranie bez protiváhy, ktorú meraná zmluva preň má.

Spoločné je im to, že žiadny z tých zásahov nevyzerá ako zmena konceptu. Každý z nich ním však je.

Kedy Žltú knihu nevoliť

Z uvedeného plynú aj hranice modelu, ktoré pokladám za doložené.

Prvou sú rekonštrukcie a modernizácie. Česká metodika ich vylučuje pre chýbajúcu predvídateľnosť externých podmienok a poľské zistenia to potvrdzujú veľmi konkrétne — neznámy stav existujúcich objektov bol tam zdrojom najväčších dodatočných nákladov. Ak sa objednávateľ pre tento model pri rekonštrukcii predsa rozhodne, mal by vedieť, že riziko prieskumu zostáva u neho, nech je zmluva napísaná akokoľvek.

Druhou je spornosť. Prieskum, ktorý v roku 2025 zverejnilo poľské združenie konzultačných inžinierov a znalcov, uvádza, že zmluvy typu design-build označilo za generujúce viac sporov 49 % odpovedí oproti 42 % pri tradičných zmluvách, pričom hlavnou príčinou bol rast realizačných nákladov.[55] Očakávanie, že prenesenie projektu na zhotoviteľa spory odstráni, sa teda nepotvrdzuje.

Treťou je kapacita objednávateľa. Bez tímu, ktorý vie posúdiť návrh technického riešenia, model nefunguje ani pri dobre napísanej zmluve. V Poľsku sa to prejavilo aj v pomere zadávania: správca ciest v roku 2024 ohlásil zámer zvýšiť podiel tradičnej formy z približne štyroch až piatich percent na dvadsať percent, pričom ako dôvod uviedol signály z trhu.[56] Nie je to ústup od modelu — projektovanie a realizácia zostáva prevažujúcou formou — ale korekcia pomeru po rokoch skúseností.

Praktický záver

Pre toho, kto pripravuje zákazku a zvažuje Žltú knihu, z uvedeného plynie niekoľko konkrétnych odporúčaní.

• Rozhodnite najprv o spôsobe dodania — kto projektuje a ako sa určí cena — a až potom vyberajte vzor. Opačné poradie vedie k zmluve, ktorá nesie meno jedného modelu a obsah druhého.
• Overte, či má zhotoviteľ v tejto stavbe čo priniesť. Ak nemá, prínos modelu sa nedostaví a zostanú z neho len jeho nároky na prípravu.
• Zabezpečte prieskumy. Uchádzači potrebujú aspoň toľko údajov, koľko by potreboval projektant objednávateľa, spravidla viac.
• Píšte Požiadavky objednávateľa cez parametre a účel. Každý stupeň projektovej dokumentácie, ktorý do nich vložíte, zmenšuje priestor pre riešenie zhotoviteľa a vracia vám zodpovednosť zaň.
• Napíšte, čo má pôsobiť v čase — životnosť, udržiavateľnosť, prevádzkové parametre. Spôsobilosť na daný účel sa posudzuje k dokončeniu a vzťahuje sa len na účely definované v Zmluve.
• Vymedzte účel merateľne. Je to podmienka toho, aby bol záväzok vymáhateľný a aby sa dal oceniť, nie jeho zmäkčenie.
• Ponechajte primeranú lehotu na preskúmanie Požiadaviek objednávateľa a nechajte v zmluve zlepšovací návrh. Oboje pracuje vo váš prospech.
• Nastavte formulár platieb s míľnikmi a s oprávnením správcu stavby korigovať splátku pri zaostávajúcom postupe. Rozpad paušálu na položky používajte na kontrolu, nie ako základ platby.
• Hodnoťte to, čo sa dá po dokončení overiť. Kritérium, ktoré uchádzač splní vyhlásením v ponuke, nevyberá.
• Zabezpečte si tím, ktorý vie posúdiť návrh technického riešenia, a rátajte s tým, že príprava Požiadaviek objednávateľa je samostatná odborná úloha.

Žltá kniha nie je zložitejšia verzia meranej zmluvy a nie je ani spôsob, ako ušetriť prípravu. Je to iný koncept dodania diela: objednávateľ prestane opisovať riešenie a začne opisovať účel, zhotoviteľ za riešenie prevezme zodpovednosť a obe strany za to dostanú niečo, čo v meranej zmluve nemajú. Kým sa tá zámena nespraví, zostanú z modelu len jeho riziká.

JUDr. Peter Kotvan,
advokát a rozhodca

Kotvan, s.r.o.

Mostová 2
811 02 Bratislava

Tel: +421 905 948 192
e-mail: peter@kotvan.sk