Pôjde o aktuálnu právnu úpravu a rozhodovaciu prax Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej „ÚVO“ alebo „úrad“) pri nakladaní s kauciou v námietkovom konaní. Konkrétne ide o nakladanie s kauciou pri tzv. kombinovaných výrokoch, keď ÚVO vo výrokovej časti svojich rozhodnutí uvádza viacero výrokov rôzneho typu.

Expozícia

Kaucia vo verejnom obstarávaní na jednej strane nie je nástrojom, ktorý by predpisovali alebo zakazovali smernice EÚ vo verejnom obstarávaní (osobitne tzv. revízne smernice 89/665/EHS a 92/13/EHS), no taktiež nie je ani našim národným pokladom, nakoľko jej ekvivalenty v podobe poplatkov spojených s uplatňovaním práv vo verejnom obstarávaní existujú aj v iných členských štátoch EÚ[1]. V judikatúre SD EÚ teda vo všeobecnosti platí, že je na slobodnom rozhodnutí členských štátov EÚ, či tento právny nástroj do svojej legislatívy verejného obstarávania zavedú a v akej forme. Zároveň na druhej strane platí, že táto sloboda nie je bezbrehá. Keďže autora článku momentálne netrápi napríklad otázka výšky kaucie a jej primeranosti v kontexte práva EÚ a prípadné ohrozenie účinku revíznych smerníc EÚ na Slovensku (v minulosti bolo v tomto smere o dosť horšie)[2], nie je nutné z tohto pohľadu bližšie rozoberať právo EÚ alebo judikatúru SD EÚ. Zároveň vzhľadom na vysokú úroveň voľnosti danej členským štátom, pre účely tohto článku nemá zmysel bližšie sa zaoberať ani právnou úpravou v iných členských štátoch. Situácia by si vyžadovala vykonanie podrobnejšej analýzy zahraničných právnych poriadkov a rozhodovacej praxe, ktorá by aj tak na konci dňa mohla priniesť len výsledok na úrovni komparácie „pre zaujímavosť“ (môže to byť však pre niekoho inšpiráciou na tému záverečnej práce).

Ako bolo naznačené v úvode, autora po odbornej stránke trápi, ako ÚVO nakladá so zloženou kauciou. ÚVO je štátny orgán, a tak by mal konať v súlade s tým, čo mu ukladá zákon. Karty mu rozdal zákonodarca a v niektorých prípadoch si ich dokonca namiešal sám úrad, keďže na príprave viacerých ustanovení (alebo skôr väčšiny) sa ÚVO historicky aj sám podieľal.

Výšku kaucie, lehotu na jej zloženie a spôsob nakladania s ňou, definuje § 172 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZVO“). Keď podáte námietky a zložíte kauciu, existujú tri možnosti, ako s ňou úrad na konci dňa (po právoplatnosti rozhodnutia) naloží. Prvou možnosťou je prepadnutie kaucie v celom rozsahu, a to podľa aktuálneho znenia § 172 ods. 5 ZVO nastane vtedy, ak boli námietky zamietnuté v celom rozsahu (dávam do pozornosti práve slovné spojenie „v celom rozsahu“) alebo ak podáte špekulatívnu (zjavne nedôvodnú) námietku a úrad Vám z tohto dôvodu konanie zastaví[3]. Druhou možnosťou je, že Vám časť kaucie prepadne a zvyšná časť sa Vám vráti. Ide o prípad zastavenia konania podľa § 174  ods. 1 písm. d) ZVO, keď podané námietky po začatí konania vezmete späť, pričom kauciu si potom s úradom podelíte fifty/fifty. Treťou možnosťou je, že sa Vám celá zložená kaucia vráti. Na to je na konci § 172 ods. 5 ZVO použitá čarovná formulka, že úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. Z toho je podľa názoru autora dostatočne zrejmé, že úrad vráti zaplatenú kauciu vždy, keď nemá zákonný dôvod na to, aby si ju ponechal (t. j., aby kaucia prepadla). Elementárny jazykový, ale aj logický výklad[4] tak hovorí, že úrad celú kauciu vráti nielen v prípade, že námietkam vyhovie, ale aj v akomkoľvek inom prípade, ktorý nie je zamietnutím námietok v celom rozsahu alebo zastavením konania, či už z dôvodu podania špekulatívnych námietok alebo z dôvodu späťvzatia námietok. To sú napríklad aj situácie zastavenia konania z iných dôvodov podľa § 174 ods. 1 ZVO. Ďalej by to mali byť aj situácie tzv. kombinovaných výrokov (keď je v rozhodnutí použitých viacero výrokov rôzneho druhu) a potom aj čokoľvek iné, čo by mohlo nastať (odpoveď na túto básnickú otázku autor ponecháva na právnej fantázii čitateľa).

Kolízia

Úrad sa však vo svojej rozhodovacej praxi rozhodol niekedy v minulosti založiť prístup, ktorý v prípade kombinovaných výrokov rozlišuje medzi situáciou, keď sú námietky z časti zamietnuté a z časti je im vyhovené a situáciu, keď sú námietky z časti zamietnuté a z časti zastavené (z iných dôvodov ako podľa § 174 ods. 1 písm. d) a p) ZVO). Kým v prvom prípade kauciu vracia, v druhom sa rozhodol si ju ponechať aj napriek tomu, že súčasné zákonné znenie tieto situácie nerozlišuje. V oboch prípadoch by však malo dôjsť k jej vráteniu. Situáciu si ďalej ilustrujeme na prípade právoplatného rozhodnutia úradu č. 6134-6000/2025 zo dňa 14. 04. 2025[5]. Obdobným príkladom potom môže byť aj rozhodnutie č. 12739-6000/2024 zo dňa 12. 09. 2024[6].

V duchu svojej vlastnej rozhodovacej tradície úrad v oboch zmieňovaných prípadoch o kaucii nerozhodol výrokom rozhodnutia, ale sa o tom zmienil v dvoch bodoch záverov odôvodnení rozhodnutí. V prvom bode odcitoval znenie § 172 ods. 5 ZVO, vrátane toho, že kaucia vo výške podľa odsekov 2 až 4 (pozn. § 172 ods. 5 ZVO) je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky v celom rozsahu (!) zamietnuté a že úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu. V nadväznosti na to, ÚVO potom v ďalšom bode uviedol, cit.: „V súlade s týmto ustanovením zákona o verejnom obstarávaní a výrokom tohto rozhodnutia sa navrhovateľom zložená kaucia za podanie námietok stáva v celom rozsahu príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia.“  Autor je toho názoru, že tieto dva body odôvodnení rozhodnutí si vzájomne odporujú. Úrad sa teda buď pomýlil a vznikla nejaká chyba tzv. copypastingu alebo tak konal zámerne v snahe dotvoriť znenie zákona, k čomu však absentuje akékoľvek vysvetlenie alebo ak chcete, správna úvaha. Pokiaľ by ste si pozreli aj ďalšie rozhodnutia ÚVO, ide skôr o systémový problém a nie o jednorazovú kopírovaciu chybu.

Voči rozhodnutiu úradu č. 6134-6000/2025 zo dňa 14. 04. 2025 bol preto (a aj v súvislosti s aplikáciou § 21 ods. 4 ZVO) podaný podnet predsedovi úradu na preskúmanie rozhodnutia mimo odvolacieho konania, na ktorý predseda úradu reagoval Informáciou o nezačatí konania zo dňa 02. 06. 2025 (spis. zn. 7714-9000/2025). Keďže sa v informácii o nezačatí konania predseda úradu odvoláva na údajný teleologický výklad zákona, ďalej sa pozrieme na jeho argumenty a podrobíme ich tzv. fact-checku vychádzajúceho z jednotlivých výkladových princípov (jazykový, teleologický, logický, historický).

Kríza

V prípade nakladania s kauciou boli okrem celkom jednoznačného znenia § 172 ods. 5 ZVO ťažiskovými argumentmi zo strany navrhovateľa aj okolnosti, za akých došlo k zmene tohto ustanovenia zák. č. 64/2022 Z. z. (novelou ZVO)[7]. Súčasný konštrukt prepadnutia kaucie, podľa ktorého platí, že kaucia prepadne v prospech štátneho rozpočtu v prípade, ak námietky boli zamietnuté v celom rozsahu, bol zavedený práve predmetnou novelou ZVO. Išlo o „poslaneckú novelu“, ktorá v kruhoch verejného obstarávania bola neoficiálne označovaná aj ako lex „R2 Košice Šaca-Košické Oľšany“[8]. Úrad sa snažil túto legislatívnu iniciatívu využiť aj na sanáciu niektorých legislatívno-technických nedostatkov, predchádzajúcej novely (zák. č. 395/2021 Z. z.) a zároveň chcel vyriešiť aj niektoré, toho času aktuálne, problémy aplikačnej praxe (predovšetkým tie, s ktorými sa stretával pri výkone dohľadu). Jedným z takýchto problémov bolo práve nakladanie s kauciami. Úrad mal ambíciu riešiť v zákone absentujúce prípady tzv. kombinovaných výrokov a bol teda ideovým tvorcom a iniciátorom legislatívnej zmeny.

Pôvodné znenie tejto novely počítalo s prepadnutím kaucie aj v prípade tzv. kombinovaného výroku, napríklad vtedy, keď dôjde k zamietnutiu časti námietok a keď dôjde k zastaveniu časti konania (ak „úrad na základe podaných námietok nezistí porušenie tohto zákona, ktoré by mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania“). Rovnako by v zmysle navrhovaného znenia kaucia prepadla aj v prípade, ak by úrad námietkam sčasti vyhovel, no nešlo by o porušenie zákona s možným vplyvom na výsledok verejného obstarávania a sčasti by boli námietky zamietnuté alebo zastavené.

Pri vyhovení námietkam bez možného vplyvu na výsledok si možno predstaviť napríklad situáciu, keď neúspešný uchádzač namietne vyhodnotenie ponúk z dôvodu, že v informácii o výsledku verejný obstarávateľ neuviedol dostatočné informácie. V praxi v takýchto prípadoch niekedy neostáva nič iné, ako skúsiť podať námietky naslepo. Potom sa ale pokojne môže stať, že úrad síce napr. skonštatuje, že informácia o výsledku neobsahuje zákonné náležitosti podľa § 55 ods. 2 ZVO a že tým bol porušený princíp transparentnosti, no na druhej strane povie, že zo zápisnice z vyhodnotenia ponúk a z ponuky úspešného uchádzača nachádzajúcej sa v dokumentácii z verejného obstarávania (ktorá pochopiteľne nie je ostatným uchádzačom prístupná) mal však za preukázané, že úspešný uchádzač bol určený právom. V takom prípade výrok rozhodnutia môže znieť, že verejnému obstarávateľovi formálne prikáže vyhotoviť novú, rozšírenú informáciu o výsledku a zaslať ju opätovne uchádzačom, no zjavne to nebude mať vplyv na výsledok, keďže druhým dychom úrad uzná víťaza. Námietke úrad teda fakticky vyhovie, ale kaucia by podľa pôvodne navrhovaného znenia prepadla, keďže nebol zistený možný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Navrhovateľ by síce bol morálny víťaz sporu, ale prišiel by možno až o 50 000 eur (to sa oplatí, však?).

Bolo potom celkom pochopiteľné, že takto navrhované znenie nenašlo na neformálnej úrovni dostatočnú parlamentnú podporu, a preto bolo prepracované. Dôsledkom toho bol pozmeňujúci a doplňujúci návrh poslanca NRSR Miloša Svrčeka zo dňa 15. 02. 2022, v zmysle ktorého bola navrhovaná textácia zmeny § 172 ods. 5 ZVO zmenená na súčasný platný stav, podľa ktorého kaucia prepadáva iba v prípade, ak sú námietky zamietnuté v celkom rozsahu, resp. ak je konanie zastavené pri tzv. špekulatívnych námietkach. V odôvodnení poslaneckého pozmeňováku sa k navrhovanej zmene textácie uvádza nasledujúce odôvodnenie: „Cieľom navrhovanej úpravy je vymedzenie pravidla nakladania s kauciou v prípade rozhodnutí s kombinovaným výrokom. Na základe navrhovanej úpravy kaucia v celej výške prepadne len v prípade, ak úrad rozhodnutím zamietne námietky v celom rozsahu, t. j. v prípade ak úrad na základe námietok rozhodnutím z časti navrhovateľovi vyhovie sa kaucia v celej výške bude vracať navrhovateľovi.“ Aj napriek tomu, že na toto znenie dôvodovej správy bolo v podanom podnete na preskúmanie rozhodnutia mimo odvolacieho konania poukázané, predseda úradu sa v informácii o nezačatí konania odvolal práve na poslednú časť vety, a síce, že podľa nej je údajne zrejmé, že kaucia sa vracia iba v prípade, ak je námietkam z časti vyhovené, čo nebol poukazovaný prípad. Doslova sa k tomu uvádza, cit.: „Teda slovné spojenie „v celom rozsahu zamietnuté“ v ustanovení § 172 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní je potrebné aj v intenciách vyššie uvedeného odôvodnenia poslaneckého pozmeňujúceho a doplňujúceho návrhu naviazať na rozsah meritórneho posúdenia namietaných skutočností[9].“

K tomu sa dá, úplne legitímne protiargumentovať, že prvá časť vety na druhej strane celkom jednoznačne prostredníctvom slova „len“ vyjadruje cieľ, aby  kaucia prepadla iba v prípade, ak sú námietky zamietnuté v celom rozsahu. To je podľa mňa ťažisko, ktoré bolo pretavené aj do normatívneho textu zákona. Časť vety, ktorá nasleduje za skratkou „t. j.“ možno skôr podľa vyjadreného textu a širších okolností interpretovať ako príklad, ktorý chcel autor prepracovaného znenia návrhu zákona zdôrazniť, že túto situáciu chcel prioritne (nie taxatívne) riešiť. Domnievam sa, že to čo tvrdí ďalej predseda ÚVO vo svojej informácii o nezačatí konania[10], z daného textu dôvodovej správy (a taktiež zákona) nevyplýva. Predmetný text totiž neupravuje žiadnu úvahu ani vysvetlenie, že pri rozhodovaní o naložení s kauciou je potrebné klásť dôraz na meritórne posúdenie námietok. Text odôvodnenia obsahuje len dve vety, pričom jedna z nich celkom jasne uvádza, že kaucia v celej výške prepadne len v prípade, ako úrad rozhodnutím zamietne námietky v celom rozsahu. 

Ak by mal platiť opak, že kaucia by sa mala vracať iba v situácii čiastočného vyhovenia námietkam, je celkom legitímne sa potom pýtať, prečo nebola exaktne táto situácia vyjadrená v normatívnom texte zákona.  Teda analogicky tomu, čo bolo vyjadrené v pôvodnom legislatívnom návrhu, ktorý vymenúval zamýšľané situácie. Ak zákonodarca alebo ideový tvorca zákonnej úpravy nedokázal svoje úvahy pretaviť jednoznačne do normatívneho textu zákona, malo by to ísť jednoznačne na jeho vrub. Ak by sme aj v tomto prípade pripustili viacero možných interpretácií, pokiaľ je na jednej strane adresátov normy štátny orgán aplikujúci danú normu a na druhej strane len jeden „súkromný“ subjekt[11], nie je dôvod, aby si štátny orgán nachádzal interpretáciu, ktorá vyhovuje jemu, resp. samotnému štátu. Vyhovujúcu v tom zmysle, že kaucia prepadá do jeho rozpočtu (hoci v čase konsolidácie sa asi peniažky do rozpočtu môžu hodiť). Prípad ešte zvýrazňuje skutočnosť, že o tom štátny orgán nerozhoduje výrokovou časťou rozhodnutia, a súčasne v odôvodnení rozhodnutia nie je o tom rozpísaná žiadna bližšia úvaha. Arbitrárnosť ako Brno? Pardon, ako Bratislava.

To, že to s tou jednoznačnosťou interpretácie súčasného znenia zákona nie je až také ružové, celkom zjavne vyplýva aj z ďalšej zamýšľanej novely zákona z dielne ÚVO[12] z „legislatívnej sezóny“ 2022/2023, ktorá bola napokon z legislatívneho procesu navrhovateľom stiahnutá. Primárnym predmetom tejto novely bola novelizácia zákona v kontexte prípravy na nasadenie nových formulárov, ktorými sa spravujú oznámenia používané vo verejných obstarávaniach[13]. Popri tom, ako sa už stalo zvykom, mali sa sanovať aj niektoré problémy aplikačnej praxe. Asi nie je nutné ďalej napínať a aj minimálne obozretný čitateľ sa dovtípi, že jeden z navrhovaných bodov sa týkal práve kombinovaného výroku. Do § 172 ods. 5 ZVO sa navrhovala doplniť veta, že: „Zamietnutím námietok v celom rozsahu podľa prvej vety sa rozumie aj rozhodnutie, ktorým úrad námietky zamietne a súčasne v časti konanie zastaví; to neplatí, ak úrad v časti konanie zastaví podľa § 174 ods. 1 písm. e) a g), ak bolo rozhodnutie úradu vydané po podaní námietok a podľa § 174 ods. 1 písm. m) a p).“

Podľa môjho názoru už elementárna úroveň kritického myslenia vysiela po dráhach nervovej sústavy otázku, že prečo asi ÚVO v danej novele takéto ustanovenie navrhoval? Lebo pri kombinovaných výrokoch nevidel problém alebo práve preto, že v tom problém videl? Domnievam sa, že problémy sa riešia vtedy, keď existujú a nie, keď neexistujú. Alebo možno nájsť riešenie na problém, ktorý neexistuje?. Zaujímavé bolo aj znenie dôvodovej správy k tomuto novelizačnému bodu. Uvádzalo sa tam, že: „Cieľom navrhovanej úpravy je bližšie upresnenie, že zamietnutie námietok v celom rozsahu ako dôvod zakladajúci prepadnutie celej výšky kaucie sa vzťahuje aj na situáciu, ak úrad rozhodnutím námietky zamietne a súčasne sčasti konanie zastaví. Cieľom navrhovanej právnej úpravy teda nie je rozšírenie úpravy dôvodov prepadnutia kaucie, ale len jasnejšie precizovanie existujúcich pravidiel upravujúcich prepadnutie kaucie, ktoré boli revidované zákonom č. 64/2022 Z. z...[14] Z dôvodovej správy k zákonu č. 64/2022 Z. z. teda explicitne vyplýva, že cieľom zákonodarcu bolo naviazať prepadnutie kaucie v celom rozsahu na situáciu, ak navrhovateľ nedosiahol v konaní ani čiastočný úspech, resp. úrad na základe podaných námietok nevyhovel navrhovateľovi ani čiastočne.“

Takéto formulácie sa používajú práve na zamaskovanie zmeny naprávajúcej chybné znenie zákona alebo chybne zavedenú, resp. neistú aplikačnú prax. A obvykle spôsobom, aby v medzirezortnom pripomienkovom konaní na seba predmetná zmena až tak neupozorňovala (aspoň naoko). Explicitné potvrdenie pochybenia v takýchto prípadoch môže znamenať taktiež vodu na mlyn v prebiehajúcich súdnych sporoch (napr. o preskúmanie rozhodnutia), kde to môže byť príslušnou sporovou stranou využité. Aj napriek tomu, čo sa uvádzalo v dôvodovej správe, stavil by som na to, že ÚVO si dobre uvedomoval, že pred sebou tlačí  problém a chcel ho týmto spôsobom riešiť. Určitou kuriozitou je, že takýto novelizačný bod sa potom neobjavil v niektorej z ďalších zásadnejších noviel ZVO[15], ktoré medzičasom nadobudli účinnosť. Je hádankou, či súčasné znenie zákona z nejakého dôvodu začalo byť považované za jasné, a teda kombinovaný výrok prestal byť problémom, alebo to už nebol problémom hodný ostatných reforiem, alebo sa na to skrátka len pozabudlo. Správnu odpoveď síce neviem, ale stavil by som na to, že ak ÚVO bude dovolené aktívne zapojiť sa do ďalšej novely, takúto úpravu tam navrhnú. Už len z princípu, alebo aspoň pre istotu. A možno k tomu prispeje aj tento článok (ktovie?).

Z informácie o nezačatí konania je možné aj na snajperskú vzdialenosť vycítiť obavu, že by všeobecná akceptácia prístupu, keď sú námietky z časti zamietnuté a z časti je konanie zastavené, otvorila dvere špekuláciám[16]. Odhliadnuc od skutočnosti, že strach štátneho orgánu z vysokého nápadu činnosti by nemal byť legitimizujúcim faktorom pre arbitrárnosť jeho postupu, ZVO predsa pozná inštitút zjavne nedôvodných („špekulatívnych“) námietok[17], ktorý by mal práve riešiť situácie svojvoľného zneužitia práva. Pri zjavne nedôvodných námietkach dochádza k zastaveniu konania[18] a práve aj k prepadnutiu celej výšky kaucie[19]. Úrad už dokonca (prinajmenšom) jedno takéto rozhodnutie vydal[20], čo nasvedčuje tomu, že tento nástroj nie je úplne márny. Ak sa so špekulatívnosťou vedel vysporiadať v tomto prípade, nie je dostatočne zrejmé, prečo by sa s tým nemal vedieť smelo popasovať aj v iných prípadoch spojených s údajným účelovým „prílepkom“ námietok s cieľom dosiahnuť zastavenie časti konania.

Takzvané špekulatívne námietky pritom vychádzajú zo zásady zákazu zneužitia práva. Predpokladom na to je zlomyseľnosť toho, kto sa snaží dovolávať právnej ochrany. Tomu, kto právo zneužíva tak v zásade nejde o nastolenie spravodlivosti v tom pravom slova zmysle, ale primárne chce právo použiť ako nástroj ujmy pre iný subjekt (napr. pre spôsobenie prieťahov, finančných výdavkov, diskreditáciu, či nejakú inú formu nemajetkovej ujmy a pod.). Dá sa teda konštatovať, že zneužitie práva plynie zo zlého úmyslu. Takýto predpoklad teda reflektuje aj znenie § 170 ods. 8 ZVO, podľa ktorého: „Zakazuje sa podať zjavne nedôvodnú námietku. Námietka je zjavne nedôvodná, ak celkom zjavne slúži na zneužitie práva alebo na svojvoľné a bezúspešné uplatňovanie alebo bránenie práva, alebo vedie k nedôvodným prieťahom v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného.“

Argument predsedu o jednoduchom obchádzaní kaucie a ohrození verejného záujmu na priebehu verejných obstarávaní pomocou účelových prílepkov námietok by mal smerovať k tomu, že takáto námietka smeruje k zneužitiu práva. Následnou odpoveďou ÚVO na to by malo byť práve zastavenie konania z dôvodu, že námietky sú zjavne nedôvodné. V praxi verejného obstarávania však väčšinovo vznikajú situácie, keď navrhovateľ podáva námietky preto, lebo sa cíti poškodený na svojich právach. Rozhodnutie správneho orgánu je preto individuálnym správnym aktom, lebo individuálne upravuje pomery účastníkov konania. Malo by preto vychádzať zo stavu zisteného správnym orgánom v súlade s vykonaným dokazovaním a platným právnym stavom a nie s cieľom zamedzenia budúcim, hypotetickým situáciám, ktoré by mohli znamenať zneužitie práva. Inak povedané, správny orgán sa má vysporiadať s tým čo mu bolo predložené tu a teraz a nie s tým, čo môže nastať v budúcnosti a hypoteticky.

Čo sa týka obáv o narušenie plynulého priebehu verejných obstarávaní, autor ich nepovažuje za dôvodné, nakoľko je toho názoru, že s časťami námietok, ktoré sú zjavne „mimo misu“ (bavíme sa totiž o prípadoch, keď je časť námietok posudzovaná meritórne a v časti je konanie zastavené) sa dá v odôvodnení rozhodnutia v drvivej väčšine vysporiadať veľmi rýchlo v zopár odsekoch, a teda bez nejakých signifikantných prieťahov v konaní. Pre úplnosť je potrebné uviesť, že pokiaľ by mal niekto záujem spôsobiť prieťahy vyvolaním samotného námietkového konania, nebude predsa podávať námietky tak, aby smerovali ku kombinovanému výroku, ale podá ich tak, aby len došlo k zastaveniu konania z niektorého z dôvodov podľa  § 174 ods. 1 (okrem písm. p) alebo d)). Otázka za milión: A čo myslíte, ako potom ÚVO naloží s kauciou?

Predseda úradu ďalej vo svojej informácii o nezačatí konania odkazuje na skutočnosť, že: „Rozhodovacia prax úradu dlhodobo potvrdzuje, že kaucia prepadá v prípadoch, keď sú meritórne posúdené námietky zamietnuté a zároveň je konanie sčasti zastavené z procesných dôvodov na strane navrhovateľa.“  Skutočne je možné v histórii rozhodovacej činnosti ÚVO nájsť rozhodnutia, v ktorých pri kombinovaných výrokoch zamietnutia časti námietok a zastavenia časti konania kaucia prepadla v prospech štátneho rozpočtu[21], a to naprieč viacerými zneniami príslušného ustanovenia ZVO, týkajúceho sa nakladania s kauciou.

Pravda je však aj taká, že ÚVO pôvodne nerozlišoval medzi tým, z akých dôvodov bola časť konania zastavená a proste kaucia prepadala en bloc. To, na čo predseda úradu odkazuje ako na dôvody na strane navrhovateľa a dlhodobú prax, pravdepodobne vzišlo z rozhodnutia Rady úradu č. 8543-9000/2021 a 11316-9000/2021[22]. V tomto prípade došlo k zastaveniu odvolacieho konania z dôvodu, že Rada nie je vecne príslušná rozhodovať o odvolaní[23] a zároveň došlo k zmene prvostupňového (fiktívneho) rozhodnutia[24], tak, že časť námietok sa zamieta a vo vzťahu k zvyšnej časti námietok sa konanie zastavuje[25]. V tomto prípade Rada rozhodla o vrátení 2 kaucií, t. j. kaucie zloženej v súvislosti s odvolacím konaním a rovnako aj kaucie zloženej v súvislosti prvostupňovým konaním. Rada teda v tomto prípade korigovala predchádzajúcu prax úradu, a ak by ste k tomu v odôvodnení rozhodnutia (v časti týkajúcej sa kaucie) hľadali nejaké hlbšie úvahy, ste na zlej stope. Táto časť rozhodnutia cituje vtedajšie znenie § 172 ods. 5 ZVO[26] a 177 ods. 7 ZVO[27] a napokon nasleduje obvyklá skromná fráza ÚVO, že: „Vychádzajúc z predmetných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní úrad vráti kauciu zloženú navrhovateľom v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a kauciu zloženú navrhovateľom v konaní o odvolaní, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia rady, ktorá nastane dňom doručenia tohto rozhodnutia účastníkom konania.“ To, že by sa kaucia mala vracať z dôvodu, že došlo k zastaveniu konania z dôvodu, ktorý nenastal na strane navrhovateľa (nakoľko v danom prípade išlo o autoremedúru) možno šípiť až z odôvodnení neskorších rozhodnutí prvostupňového odboru (alebo sekcie) dohľadu, ktoré na toto rozhodnutie Rady úradu v časti týkajúcej sa kaucie poukazujú a na základe toho tento koncept konštruujú[28].

Autor na historický kontext rozhodovacej praxe nakladania s kauciou pri kombinovanom výroku nazerá tak, že vznikol v čase účinnosti niektorej z predchádzajúcich právnych úprav, ktorá explicitne nestanovovala, že kaucia je príjmom štátneho rozpočtu v prípade, keď sú námietky zamietnuté v celom rozsahu. Stanovovala len predpoklad, že námietky sú zamietnuté. Popri tom však obdobne ako dnes, sankcionovala prepadnutím časti kaucie prípad späťvzatia námietok a v prípadoch, keď kaucia sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, vrátila sa navrhovateľovi. Právny stav účinný pred 31.3.2022 bol vo vzťahu ku kombinovaným výrokom menej jasný ako dnes a vytváral väčší priestor na polemiky. Pri kombinovanom výroku totiž bol čiastočne daný dôvod na prepadnutie kaucie (lebo námietky boli aj zamietnuté) a čiastočne aj na vrátenie kaucie, lebo pri vyhovení námietkam alebo zastavení konania nebol daný zákonný dôvod na to, aby sa kaucia stala príjmom štátneho rozpočtu. Záležalo teda od uhla pohľadu, či úrad bude pohár považovať za poloprázdny alebo poloplný. Úrad sa však rozhodol používať oba spôsoby, a to v závislosti od toho, či sa čiastočne námietkam vyhovelo a čiastočne nie (vrátane zastavenia) alebo sa konanie čiastočne zastavilo a čiastočne sa námietky zamietli. Kým v prvom prípade sa ÚVO rozhodol postupovať v súlade s širšie uplatňovaným princípom (v prípade pochybností, v prospech navrhovateľa) a kauciu vracať, v druhom prípade urobil z predmetného princípu výnimku a kauciu si ponechal.

Tu je potom potrebné hľadať korene dôvodov prameniacich z teórie úspechu alebo neúspechu vo veci, ktorá je zrejme odvodená z princípov uplatňovaných pri rozhodovaní súdu o náhrade trov konania[29]. Zároveň však treba pripomenúť, že v prípade sporových kódexov je princíp závislosti náhrady trov konania na miere úspechu vo veci explicitne zakotvený v zákone a zároveň súdu ponecháva aj priestor na vlastnú úvahu a zisťovanie. V neposlednom rade súd o trovách konania rozhoduje vo výrokovej časti rozhodnutia, pričom o výške trov konania dokonca samostatným uznesením súdneho úradníka. Právna úprava kaucie v ZVO bola a je v tomto smere skromnejšia, nehovorí nič o úspechu alebo neúspechu vo veci a v zásade ani nevytvára ÚVO priestor na správnu úvahu. Rozhodovanie o kaucii v závislosti od úspechu vo veci však napriek tomu priznáva aj sám predseda úradu v Informácii o nezačatí konania, keď uvádza: Nakladanie s kauciou naviazané na úspech navrhovateľa v námietkovom konaní sa zároveň javí ako správne aj v kontexte elementárnej logiky sporového konania, t. j. ak sa na základe meritórneho posúdenia námietok preukáže porušenie zákona o verejnom obstarávaní, teda zásah do sféry subjektívnych práv navrhovateľa, tak sa javí ako logické, aby sa kaucia navrhovateľovi vrátila a vice versa.

Historický kontext možno zhrnúť tak, že úrad sa v istom čase (za niektorého predchádzajúceho právneho stavu) rozhodol použiť nenáležitým spôsobom analógiu iuris sporového (súdneho) konania. Nenáležitú preto, pretože vychádza z úplne iného normatívneho textu (ktorý hovorí dokonca o pomere úspechu vo veci) a pri jeho aplikácii si vyberá len skutočnosti, ktoré sa mu hodia. O kaucii pritom ÚVO nerozhoduje výrokom a v odôvodnení rozhodnutia ÚVO obvykle ani nerozvíja žiadne svoje úvahy, len stroho odkazuje na zákonné ustanovenia ZVO (z ktorých zvolený spôsob nakladania s kauciou nevyplýva). Celkovo ide o čudný hybrid. Tento nesprávny postup pritom ÚVO aplikuje aj naďalej, a to za stavu zmenenej právnej úpravy, ktorá  celkom jednoznačne stanovuje, že kaucia prepadá len v prípade, keď sú námietky zamietnuté v celom rozsahu.

Peripetia

Keby sme sa napr. pre hľadanie vyššieho dobra od vyššie uvedeného odosobnili a pripustili nakladanie s kauciou v závislosti od úspechu v konaní, vo finále tohto článku si poukážeme na trhliny, ktoré tomu spôsobuje znenie ZVO a v nadväznosti na to aj samotná rozhodovacia prax ÚVO. Ukážme si teda niekoľko praktických príkladov.

Začnime tým jednoduchším a pozrime sa teda najprv na prípady zastavenia konania. Prípady, keď úrad rozhodne o zastavení konania. Už vieme, že podľa § 172 ods. 5 ZVO kaucia prepadne v prípade špekulatívnych námietok a jej 50 % časť prepadne v prípade späťvzatia námietok. V ostatných prípadoch sa kaucia vracia. ZVO v týchto prípadoch nerozlišuje, kto zastavenie konania zavinil, nakoľko sem patria tak dôvody týkajúce sa nesprávneho zloženia kaucie, oneskoreného podania námietok, ale aj autoremedúry. Optikou úradu sa dá na to nazerať aj tak, že ZVO vo väčšine prípadov zastavenia konania zakladá prezumpciu úspechu vo veci, pretože kaucia sa vracia.

Technicky, prakticky, keď namietam jednu skutočnosť, síce po lehote, úrad mi kauciu vráti. Rovnako, keď namietam skutočnosť, pri ktorej úrad skonštatuje, že nie je príslušný vo veci rozhodnúť. Keď ale rovnaké skutočnosti namietnem ešte v spojitosti s niečím iným, čo úrad zamietne, kaucia prepadá (hoci námietky neboli zamietnuté v celom rozsahu). Je tomu preto, lebo oba zmieňované prípady rovnako môžu byť považované aj za situáciu „zavinenú“ navrhovateľom. Zastavenie konania má teda voči kaucii dvojaký efekt, a to v závislosti od toho, či hrá vo výroku sólo alebo je v tandeme so zamietnutím. Raz zastavenie konania z dôvodov na strane navrhovateľa vadí, inokedy zas nie. Raz sa považuje za úspech vo veci, inokedy za neúspech.

Ďalej sa pozrime na konkrétne kombinované výroky. Už bolo povedané, že kombinácia čiastočného vyhovenia a čiastočného zamietnutia námietok kauciu vracia.[30] Skúsme sa teraz zamyslieť nad tým, či skutočne každá takáto situácia prináša úspech vo veci. Logika revíznych postupov je postavená na tom, že sa dá namietať v zásade každý úkon verejného obstarávateľa, ktorý je spôsobilý poškodiť práva hospodárskych subjektov (predovšetkým však ide o stanovenie súťažných podmienok, vyhodnotenie ponúk alebo vylúčenie).

Predstavme si prvý prípad, keď záujemca ako trhový subjekt v oblasti predmetu zákazky, vo vyhlásenom verejnom obstarávaní nespĺňa niektoré súťažné podmienky a rozhodne sa ich namietať, keďže ich považuje za diskriminačné. Tento záujemca bude aktívne legitimovaným subjektom, nakoľko jeho práva sú alebo môžu byť postupom verejného obstarávateľa dotknuté. Povedzme, že z piatich namietaných podmienok úrad tomuto záujemcovi vyhovie len vo vzťahu k jednej z nich a v ostatných prípadoch námietky zamietne. Keďže však ide o porušenie zákona s možným vplyvom na výsledok verejného obstarávania (lebo práve táto podmienka by mohla niekoho odradiť), úrad verejnému obstarávateľovi nariadi odstrániť protiprávny stav. V dôsledku vykonanej úpravy však tento záujemca stále nebude spĺňať súťažné podmienky, a teda ponuku nebude môcť predložiť (presnejšie, ponuku bude môcť predložiť, ale aj tak bude vylúčený). Dosiahol tento záujemca úspech vo veci, keď mu rozhodnutie ÚVO aj tak neumožní zúčastniť sa súťaže? Napriek tomu sa mu kaucia vráti, lebo jeho námietky neboli zamietnuté v celom rozsahu, resp. nebolo konanie zastavené z dôvodu podania špekulatívnych námietok.

Ďalším prípadom bude situácia, keď uchádzač, ktorý sa po vyhodnotení ponúk umiestnil na treťom mieste, bude namietať výsledok vyhodnotenia ponúk. Bude namietať vyhodnotenie uchádzačov na prvom a druhom mieste, keďže jeho cieľom je stať sa úspešným. ÚVO v konaní zistí porušenie zákona v spojitosti s vyhodnotením uchádzača priebežne umiestneného na prvom mieste, a to tak, že fakticky mal byť tento uchádzač vylúčený, no pri priebežne druhom uchádzačovi porušenie zákona nezistí. Zo strany verejného obstarávateľa teda došlo k porušeniu zákona s možným vplyvom na výsledok verejného obstarávania, a teda ÚVO nariadil odstrániť protiprávny stav. Dosiahol ale uchádzač, ktorý podával námietky úspech vo veci? Kaucia sa však v takomto prípade vracia. Analogicky toto potom bude platiť aj vo vzťahu k námietkam napríklad voči výberu záujemcov v užšej súťaži, keď verejný obstarávateľ uplatnil kritériá užšieho výberu a do ďalšej fázy sa rozhodol vyzvať piatich uchádzačov. Námietky by podával záujemca zo siedmeho miesta voči šiestemu a piatemu v poradí, pričom voči piatemu by uspel, voči šiestemu však nie. Išlo by o porušenie zákona s možným vplyvom na výsledok verejného obstarávania, ale nie v prospech navrhovateľa.

Napokon sa skúsme pozrieť na prípad podania dvoch samostatných námietok tým istým subjektom, napríklad voči podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch (alternatívne môže ísť o prípady námietok voči vylúčeniu a vyhodnoteniu ponúk za situácie, keď sa uchádzač ešte považuje za dotknutého uchádzača). V týchto prípadoch sa tak budú skladať dve kaucie, keďže ide o dvojité smerovanie námietok. Pokiaľ ÚVO bude rozhodovať v dvoch samostatných konaniach a jedno konanie zastaví (okrem dôvodu špekulatívnych námietok a späťvzatia námietok) a v druhom konaní námietky zamietne, jedna kaucia prepadne a druhá sa vráti.

Alternatívne však môže nastať, že ÚVO v záujme hospodárnosti spojí konania podľa § 171 ods. 7 ZVO[31]. Predstavme si teda situáciu, že ÚVO spojí dve konania do jedného z dôvodu, že námietky boli podané tým istým subjektom v zásade v totožnom čase. Ak rozhodne, že konanie v časti zastaví a v časti námietky zamietne, ako rozhodne úrad o kauciách? Jednu vráti alebo prepadnú obidve? Bude vychádzať z toho, ako by rozhodoval v samostatných prípadoch alebo sa prikloní na stranu filozofie neúspechu vo veci? Či v tomto prípade, keďže boli zložené dve kaucie, zastavenie už znamená čiastočný úspech? Alebo ako teda? Autor veru nevie, čo je správne.

A aby toho nebolo málo, napokon si neodpustím ešte jednu hádanku týkajúcu sa jedného smerovania námietok. Bude to prípad, keď ÚVO čiastočne zamietne námietky a čiastočne konanie zastaví z dôvodu späťvzatia časti námietok. Prepadne celá kaucia (veď, lebo neúspech vo veci a zastavenie spôsobené navrhovateľom) alebo sa vráti 50 % kaucie (lebo druhá veta § 172 ods. 5 ZVO[32])?

Katastrofa

Dosť bolo motaníc a hádaniek a je načase to nejako uzavrieť. Azda sa dá zhodnúť na tom, že námietkové konanie by nemalo byť zadarmo a kaucia by mala byť nástrojom na odfiltrovanie zbytočných, samoúčelných alebo až špekulatívnych konaní. Na druhej strane, kto veľmi chce, spôsoby na dosiahnutie svojho cieľa si nájde. Zdržať verejné obstarávanie na nejaký čas bez prepadnutia kaucie je stále možné napr. prostredníctvom námietok smerujúcich k zastaveniu konania. Zároveň v niektorých prípadoch pre zdržanie verejného obstarávania sú hospodárske subjekty schopné obetovať aj prepadnutie kaucie. Pre spôsobenie väčších komplikácií sa zvykne v námietkach namietať čo najviac bodov. Aby sa mali kontrolovaný a ÚVO s čím vysporiadavať, a pekne bod po bode. Aj keď autor nie je zástancom špekulácií a taktizovania, chápe, že niekedy sa inak nedá.

S aplikáciou ustanovení o nakladaní s kauciou v ZVO boli a stále sú problémy. Prístup, ktorý dnes aplikuje ÚVO pri kombinovaných výrokoch týkajúcich sa čiastočného zastavenia konania a čiastočného zamietnutia námietok, je v evidentnom rozpore s textom platného znenia ZVO, je logicky rozporný a zjavne vychádza z nenáležitej analógie iuris tradovanej z minulosti. Otázka toho, čo je v danom prípade teleologické, je prinajmenšom sporná, keďže zákonodarca sa v roku 2022 rozhodol zmeniť dovtedajší právny stav, ktorý o kombinovaných výrokoch vôbec nepojednával. Text zákona bol doplnený o explicitné ustanovenie, že kaucia pri zamietnutí námietok prepadáva, ak sú námietky zamietnuté v celom rozsahu a uviedol to aj v dôvodovej správe. Z toho sa ťažko odvodzuje iný úmysel zákonodarcu, keď jeho explicitne vyjadrenou ambíciou bolo práve vysporiadať sa s kombinovanými výrokmi. Ak aj zákonodarca (ako štát) niečo nedomyslel, nedopovedal alebo nastavil spôsobom umožňujúcim dvojitý výklad, lebo aj to sa stáva, mal by byť aplikovaný taký prístup, ktorý je v prospech adresátov právnej normy. Predsedom ÚVO definovaný „teleologický“ výklad ZVO sa skôr javí ako účelové prekrúcanie zákona v prospech samotného úradu (štátu), ktoré automaticky prezumuje zlý úmysel a špekulácie (napriek tomu, že ZVO pozná inštitút zjavne nedôvodných námietok). Zároveň platí, že výkladový prístup stotožňuje zastavenie konania so zamietnutím námietok, čo navyše znamená aj prekrúcanie zákona z jazykového hľadiska a logického hľadiska, a teda ďalší nezmysel.

Prístup ÚVO možno najzreteľnejšie oprieť o jeho historický prístup k tomuto problému, a síce, že sa snaží držať svoju rozhodovaciu konzistentnosť. Vzhľadom na to, že od založenia tejto rozhodovacej praxe došlo k zmene právnej úpravy, pričom ani v pôvodnom meradle nebola zvolená náležitá cesta, ide skôr o tlačenie historických aplikačných problémov pred sebou.

Informácia o nezačatí konania naznačuje, že udržanie tejto praxe je poháňané obavami. Obavami z tieňa minulosti a obavami z budúcnosti. Zmena rozhodovacej praxe by totiž poprela minulosť a otvorila otázky o neoprávnene prepadnutých kauciách a zároveň by podľa slov predsedu ÚVO vytvorila predpoklad pre paralyzovanie verejných obstarávaní v budúcnosti. Rozhodovať by sa ale nemalo pod taktovkou obáv, či strachu, ale podľa toho, aké karty rozdal zákonodarca. Veď sme právnym štátom, síce akým-takým, ale zatiaľ sme. ÚVO je orgánom výkonnej moci a je teda vykonávateľom štátnej/verejnej moci. Zákony nevytvára, nemení a ani nedotvára svojim výkladom a ani nad zákonom nestojí. Ani z pohľadu práva EÚ v súvislosti s revíznymi postupmi nie je považovaný za orgán súdnej povahy.

Právo je síce nástrojom dobra a spravodlivosti a o spravodlivosť v konečnom dôsledku ide, v právnom štáte však okrem iného platí princíp trojdelenia moci. Pokiaľ by sme obavu z paralyzovania budúcich verejných obstarávaní konštituovali do nároku, či všeobecného záujmu, ako to naznačuje predseda ÚVO, bol by to záujem na „nerušenom“, či „normálnom“ priebehu verejných obstarávaní? Alebo čo iné? Nie každé verejné obstarávanie smeruje k zabezpečeniu základných potrieb štátu, a bez jeho úspešného ukončenia ostáva štát paralyzovaný. Nie každé verejné obstarávanie sa teda týka nadradeného verejného záujmu, pričom námietkovým konaním môže byť v niektorých prípadoch poškodený len sám verejný obstarávateľ (a často si za to aj môže sám, pretože uskutočnil nezákonný úkon). A už vôbec neplatí, že každý navrhovateľ podáva námietky so špekulatívnym alebo zlým úmyslom.

Pokiaľ je verejným obstarávateľom štátny orgán, aj s ohľadom na judikatúru Ústavného súdu SR platí úzus, že štát nie je nositeľom základných práv a slobôd. Autor tým chce povedať, že všeobecná obava z plošného paralyzovania verejných obstarávaní nemôže byť nástrojom pre plošnú legitimizáciu nezákonného prepadnutia kaucie v námietkových konaniach. A teda aj pre legitimizáciu majetkovej ujmy, ktorá týmto navrhovateľom vzniká. Čo je po nejakej proporcionalite zásahov štátu do práv osôb, alebo po princípoch rule of law (akokoľvek aj tie vo svetovom meradle dostávajú dosť na frak)?

Ak tieto princípy majú naďalej platiť a ÚVO má o kaucii navrhovateľa rozhodovať podľa úspechu v námietkovom konaní, mal by sa zodpovedajúcim spôsobom zmení zákon, a nech si ÚVO svoje rozhodnutia v tomto smere riadne odôvodňuje. Taktiež nebude na škodu, ak ÚVO pritom bude rozhodovať aj výrokovou časťou rozhodnutia (nielen prostredníctvom odôvodnenia). Dovtedy
(a vlastne stále) nech sa ÚVO riadi zásadou legality, nech dodržiava aj to, že národno-štátne záujmy (alebo všeobecný záujem) nie sú nadradené legislatíve verejného obstarávania a nech sa aj v prípade nakladania s kauciou riadi svojimi „vlastnými“ slovami[33].