Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „ZVO“) vymedzuje v ust. § 18 ZVO taxatívny výpočet situácií v ktorých (verejný) obstarávateľ nie je povinný vyhlásiť nové verejné obstarávanie a je oprávnený vykonať zmenu zmluvy počas jej trvania. Väčšina z týchto situácií uvádza presné a jednoznačné predpoklady zmeny, avšak výklad ust. §18 ods. 1 písm. c), ktoré pripúšťa zmenu v dôsledku nepredvídateľných okolností, sa môže pri konkrétnych prípadoch rôzniť naprieč právnou obcou.

V zmysle ust. § 18 ods. 1 písm. c) „Zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy.“, pričom súčasne platí, že ak ide o verejného obstarávateľa, zmenou nemôže dôjsť k navýšeniu hodnoty plnenia o viac ako 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy,  a ak ide o opakované zmeny, toto obmedzenie hodnoty sa vzťahuje na každú zmenu.

Aj keď prvok „potreby  zmeny“ nebol doposiaľ v judikatúre dôkladne preskúmaný, zrejme bude ťažiskom tejto podmienky skúmanie okolností, z ktorých potreba zmeny vyplynula, či ich bolo možné predvídať a či bola dodržaná náležitá starostlivosť. V zmysle komentáru k ZVO táto potreba pritom nemusí byť výlučne technickej povahy, ale môže byť aj ekonomická, ak je objektívne odôvodniteľná.

Pri aplikácii dotknutého ust. § 18 ods. 1 písm. c) ZVP je nápomocný bod 109 odôvodnenia Smernice o verejnom obstarávaní,[1] ktorý načrtáva aj teleologický rozmer daného ustanovenia:

„Verejní obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. Pojem nepredvídateľných okolností sa vzťahuje na okolnosti, ktoré nebolo možné predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky verejným obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou. Neplatí to však v prípadoch, keď úprava vedie k zmene celkovej povahy obstarávania, napríklad tým, že nahradí práce, tovar alebo služby, ktoré sa majú obstarať, niečím iným, alebo zásadne zmení druh obstarávania, pretože v takejto situácii možno predpokladať hypotetický vplyv na výsledok.“

Pri posudzovaní oprávnenosti uskutočnenia zmeny zmluvy v zmysle uvedeného, ako aj s prihliadnutím na Metodické usmernenia Úradu pre verejné obstarávanie, [2] je potrebné vždy individuálne analyzovať a vyhodnotiť závery z nižšie uvedených čiastkových predpokladov, a to najmä v kontexte príslušného skutkového stavu:

1. nevyhnutnosť (potreby) zmeny;
2. charakter zmeny;
3. nepredvídateľnosť okolností a príčiny vzniknutej situácie;
4. následky/riziká vzniknutej situácie;
5. príčinný vzťah medzi okolnosťami a potrebou zmeny;
6. náležitá starostlivosť verejného obstarávateľa;

pričom táto zmena zmluvy si vyžaduje zvýšené nároky na preukázanie jej oprávnenosti.

V súlade s princípmi verejného obstarávania sa okolnosti, ktoré opatrný verejný obstarávateľ nemohol predvídať musia vykladať striktne, čo znamená, že verejný obstarávateľ v prípade potreby musí vedieť  preukázať existenciu nepredvídateľnej okolnosti (externého faktoru nezávislého od jeho vôle), ak sa rozhodne zmeniť zmluvu. Táto nepredvídateľnosť okolností je charakterizovaná tým, že okolnosti nastali po uzavretí zmluvy a napriek tomu, že (verejný) obstarávateľ konal s náležitou starostlivosťou a riadne vykonal všetky úkony, ktoré od neho možno očakávať pri príprave a zadávaní zákazky naprieč procesom verejného obstarávania.

Nepredvídateľné okolnosti v zmysle daného ustanovenia však nemožno obmedziť iba na vyššiu moc ale zahŕňajú akékoľvek udalosti, ktorých príčinu nie je možné pripísať (verejnému) obstarávateľovi (ani úspešnému uchádzačovi), nakoľko by takýto následok nastal v danom čase a na danom mieste v podstate komukoľvek. Subjektívne zavinenia (verejného) obstarávateľ alebo chyby v procese verejného obstarávania (napr. stanovenie nesprávnej predpokladanej hodnoty zákazky alebo predloženie nízkej ponuky), tak nebudú patriť medzi nepredvídateľné okolnosti, ale naopak malo by ísť predovšetkým o prípady, ktoré po objektívnej stránke bránia plniť zmluvu (zákazku) v pôvodne dohodnutom rámci.[3] Tiež možno predpokladať, že potreba zmeny zmluvy je práve na strane (verejného) obstarávateľa, resp. v jeho prospech a existuje  príčinná súvislosť medzi nepredvídateľnými okolnosťami a potrebou zmeny.

Na rozdiel od ostatných dôvodov na zmenu zmluvy, ktoré ust. 18 ods. 1 ZVO predpokladá, v prípade dôvodu podľa písm. c) je kľúčové individuálne posúdenie naplnenia predpokladov v rámci skutkového stavu daného obstarávania.

Nepredvídateľné okolnosti ako bezpečný prístav pri zmene zmluvy rozoberal v nedávnom rozhodnutí aj Súdny dvor EÚ v prípade C‑452/23, Fastned Nemecko[4], a to s prihliadnutí na znenie Smernice o verejnom obstarávaní[5] a Smernice o koncesiách,[6] ktoré obsahujú zhodné ustanovenie umožňujúce zmeniť zmluvu bez potreby vyhlásenia nového verejného obstarávania. Súdny dvor v danom prípade judikoval, že „potreba“ zmeny je vyvolaná okolnosťami, ktoré starostlivý zmluvný partner nemohol predvídať, iba ak tieto nepredvídateľné okolnosti vyžadujú úpravu pôvodnej zmluvy (koncesie), aby sa zabezpečilo, že jej riadne plnenie môže pokračovať. Uvedeným  judikátom tiež rezonuje podmienka, že zmena zmluvy nesmie zmeniť celkovú povahu zmluvy, k čomu generálny advokát uviedol, že by nemal byť presiahnutý rámec podstatnej zmeny , napr. v podobe zmeny predmetu alebo typu zmluvy. Súdny dvor EÚ však nakoniec ponechal na vnútroštátny súd, aby určil, či sa uplatňuje bezpečný prístav pre konkrétne nepredvídateľné okolnosti.

S ohľadom na preferenciu reštriktívneho prístupu k aplikácii výnimiek z pravidiel verejného obstarávania, je potrebné mať na pamäti, že pokiaľ sa na základe nepredvídateľných okolností uskutoční zmena zmluvy počas jej trvania, takáto zmena nemôže presahovať nevyhnutný rámec ale mala by smerovať výlučne k úkonom nevyhnutným na dosiahnutie účelu sledovaného pôvodnou zmluvou a nemala by viesť k ďalšiemu rozšíreniu jej rozsahu (nad rámec nevyhnutného).

JUDr. Soňa Fúsková
Senior Associate