23.11.2021
ID: 5266upozornenie pre užívateľov

K rastu cien v stavebníctve a k vhodnému indexu

ebae0be0162914b28104124eb68d0f24/shutterstock_101773846_web.jpg
Zdroj: shutterstock.com

V tomto období sme svedkami výrazného zdraženia cien niektorých komodít a stavebných materiálov (ďalej spoločne iba „zdraženie komodít“). Zhotovitelia stavieb financovaných z verejných zdrojov sa dožadujú kompenzácie tohto zdraženia komodít z verejných financií.

Verejné orgány argumentujú, že kompenzácia dôsledkov zdraženia komodít by mohla byť v rozpore s princípmi verejného obstarávania, najmä v rozpore so zásadou transparentnosti a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a predstavovala by narušenie hospodárskej súťaže, preto je potrebné postupovať obozretne a osobitne od prípadu k prípadu.

Poďme si vysvetliť tento problém z právneho hľadiska.

V článku vysvetlím, prečo si myslím, že dôsledky zdraženia komodít je možné riešiť zmenou zmluvy počas jej trvania povolenou zákonom o verejnom obstarávaní, a prečo si myslím, že okrem tejto zmeny zmluvy niet iného inštitútu v našom právom rámci, ako predísť sporu, prípadne ukončeniu zmluvy. Uvediem príklad vhodnej indexačnej doložky.

  1. K RASTU CIEN MATERIÁLOV

Ministerstvo investícii, regionálneho rozvoja a informatizácie (ďalej aj „MIRRI“) ako Centrálny koordinačný orgán požiadal 23. 7. 2021 Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) o metodické usmernenie ohľadom možnosti zmeny zmluvy uzatvorenej ako výsledok verejného obstarávania na stavebné práce z titulu rastúcich nákladov v stavebníctve spôsobených mimoriadnou situáciou spojenou s pandémiou COVID-19.[1]

Z médií sa dozvedáme, že „NDS má aktuálne v súvislosti so zvýšenými cenami materiálov od stavebníkov "na stole" požiadavky na úrovni 40 miliónov eur. (...) MDV sľubuje hľadať riešenie. MDV zdôraznilo, že je v ich záujme nájsť riešenie, ktoré by bolo prijateľné pre štát aj pre stavebníkov a zároveň by bolo v medziach zákona. NDS už má návrh metodiky posudzovania nárokov, ku každému bude pristupovať individuálne.“[2]

Ukazuje sa, že všetky očakávania osôb, ktorých sa dotýka zdraženie komodít sú postavené na interpretácii nasledovných dvoch ustanovení ZVO, a to:

  1. ustanovenia o nepredvídateľnej zmene okolností podľa § 18 ods. 1 písm. c) ZVO, a 
  2. ustanovenia o zmene de minimis podľa § 18 ods. 3 a 4 ZVO.

K nepredvídateľnej zmene okolností

Text zákonného ustanovenia o nepredvídateľnej zmene okolností znie:

„zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania ak potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy.“

Na základe tohto ustanovenia by sa dalo zvýšiť hodnotu plnenia maximálne do 50% hodnoty pôvodnej zmluvy.

Pre aplikáciu tohto ustanovenia musia byť splnené nasledovné podmienky, a to:

  1. zmluva sa realizuje,
  2. nepredvídateľné zmeny okolností nastali po podpise zmluvy,
  3. verejný obstarávateľ zmeny nemohol predvídať ani pri vynaložení náležitej starostlivosti,
  4. zmenou sa nemení charakter zmluvy,
  5. nedôjde k porušeniu princípov verejného obstarávania a k obchádzaniu uplatňovania pravidiel verejného obstarávania.

Považujem za dôležité poznamenať, že nepredvídateľnú zmenu okolností podľa tohto ustanovenia je možné realizovať aj keby išlo o podstatnú zmenu.

Podstatnou zmenou pôvodnej zmluvy sa podľa § 18 ods. 2 ZVO rozumie taká zmena, ktorou sa najmä

a) mení povaha alebo rozširuje rozsah pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

b) dopĺňajú alebo menia podstatným spôsobom podmienky, ktoré by v pôvodnom postupe zadávania zákazky alebo koncesie umožnili účasť iných hospodárskych subjektov, alebo ktoré by umožnili prijať inú ponuku ako pôvodne prijatú ponuku,

c) mení ekonomická rovnováha v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva neupravovala alebo

d) nahrádza pôvodný dodávateľ novým dodávateľom alebo pôvodný koncesionár novým koncesionárom inak, ako podľa § 18 odseku 1 písm. d) ZVO.

Myslím si preto, že by sme pri zdražení komodít nemali argumentovať tým, čo predstavuje podstatnú zmenu, teda aj princíp transparentnosti a rovnosti zaobchádzania s účastníkmi sa podľa mňa vychyľuje skôr v prospech aplikácie princípu primeranosti. Najmä ak si zoberieme dopad externalít ako je ukončenie zmluvy, ponechanie rozpracovanej stavby, nemožnosť dočerpania fondov, konkurz stavebnej firmy, nezamestnanosť.

Zopakujme si recitál zo smernice 2014/24/EÚ:

„Verejní obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. Pojem nepredvídateľných okolností sa vzťahuje na okolnosti, ktoré nebolo možné predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného zadania zákazky verejným obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a charakteristické znaky konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci súlad medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave zadávania zákazky a jej predpokladanou hodnotou. Neplatí to však v prípadoch, keď úprava vedie k zmene celkovej povahy obstarávania, napríklad tým, že nahradí práce, tovar alebo služby, ktoré sa majú obstarať, niečím iným, alebo zásadne zmení druh obstarávania, pretože v takejto situácii možno predpokladať hypotetický vplyv na výsledok.“

Nepredvídateľný, neznamená v danom kontexte „objektívne nepredvídateľný“.

Existujú určité osvedčené alebo doporučené postupy, ktoré by mal, alebo mohol verejný obstarávateľ využívať, teda napríklad normy pre vykonávanie prieskumov a projektovanie a v neposlednej rade sa bude prihliadať k primeranosti nákladov, ktoré by museli byť vynaložené pre zabezpečenie daných okolností už pri príprave súťažných podkladov verejnej zákazky. Predpokladá sa, že verejný obstarávateľ (najmä taký, ktorého hlavnou činnosťou je zabezpečovanie realizácie stavieb) je schopný zjavné vady identifikovať, avšak pri zohľadnení vnútorných kapacít a časových a finančných možností. V tomto ohľade sa odporúča štandardizovať vnútorné predpisy a postupy obstarávateľov tak, aby bola zabezpečená náležitá starostlivosť.[3]

Pozitívnou správou pre zainteresované osoby bolo, že samotná Európska komisia (DG Grow) vydala usmernenie k zmenám prebiehajúcich zákaziek verejného obstarávania v kontexte krízy COVID-19[4]:

Tu je potrebné zdôrazniť, že dôsledkom krízy COVID-19 môže byť bankrot konkrétnych zhotoviteľov, nové obstarávanie zákazky po skrachovanom zhotoviteľovi, súdne spory, atď. Teda tieto opatrenia EK sa aplikujú iba do takej miery, do akej sú potrebné na zmierenie dôsledkov krízy pri plnení verejných zákaziek a iba do tej to miery.

Ustanovenie čl. 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24/EÚ bolo transponované do nášho platného Zákona o verejnom obstarávaní do § 18 ods. (1) písm. c) takmer identicky. Európska komisia nám odkazuje, že ak sú splnené nasledovné tri podmienky môže dôjsť k úprave aktívnej zmluvy, ktorá sa ešte realizuje.

  • Potreba úpravy musí byť vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať, pričom EK výslovne konštatuje, že túto okolnosť s ohľadom na existenciu krízy COVID-19 naši verejní obstarávatelia nemohli predvídať.
  • Úpravou sa nemení celková povaha zákazky. Nemôže teda dôjsť k zmene rozsahu prác. Avšak zmenou podmienok platby by sa nemal meniť rozsah, teda táto podmienka sa javí tiež splnená. EK sa tu vyjadruje, že sa to týka aj udeľovania výnimiek od zmluvných pokút, sankcií za nesplnenie záväzkov ako aj opodstatnených predĺžení lehoty plnenia záväzku.
  • Akékoľvek zvýšenie ceny nie je vyššie ako 50% hodnoty pôvodnej zákazky.

Zároveň odkazujem na Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k problematice nárůstu cen stavebních materiálů, kde sa dané inštitúcie jasne vyjadrujú, že pri aplikácii zmeny zmluvy z dôvodu navýšenia ceny, nedochádza k zmene charakteru zákazky: „Pokud by došlo k pouhému navýšení cen jednotlivých položek, tj. bez toho, aniž by byly současně s navýšením ceny prováděny i nějaké další stavební práce či naopak některé práce by prováděny vůbec nebyly, lze mít za to, že je současně naplněna i další zákonná podmínka uvedená v § 222 odst. 4 ZZVZ, a sice, že nedochází ke změně celkové povahy veřejné zakázky.“

Kľúčovou otázkou podľa mňa je, či možno rozlišovať medzi (i) výkyvom na trhu, ktorý spočíva v raste ceny určitej komodity od 5% do 10% a (ii) výkyvom od 10% do 50% a viac. Som za to, že „bežný“ výkyv cien ide za zhotoviteľom, ale výkyv nad 10% až 50% by som považoval skôr za výnimočný.

Som toho názoru, že verejní obstarávatelia pri zmluvách uzatvorených pred januárom 2020 nemohli predvídať príchod celosvetovej pandémie a jej „výnimočný“ dopad na ceny. Inak to bude pri zmluvách uzatvorených po tom, ako nastala celosvetová pandémia.

Ak si zoberieme na pomoc princípy platné aj v stavebnom zmluvnom práve, prípadný negatívny dôsledok zvýšenia cien, ktorý vzniká, by mal byť na strane investorov. FIDIC zmluvné podmienky sú vytvorené tak, aby riziko na sebe niesla vždy tá strana, ktorá je:

  • schopná riziko najlepšie ovládať (v danom prípade ani Zhotoviteľ, ani Objednávateľ),
  • schopná riziko najlepšie predvídať (v danom prípade ani Zhotoviteľ, ani Objednávateľ),
  • vôbec nie je schopná riziko niesť (v danom prípade iba Objednávateľ, Zhotoviteľ do určitej miery).

Zastávam názor, že v danom prípade ide o „výnimočný“ výkyv, ktorý nebolo možné predpokladať, preto aj z pohľadu princípov FIDIC zmluvných podmienok, by mal negatívny dôsledok niesť investor. Zhotoviteľ by mohol znášať  zdraženie komodít v rozsahu do 10%, keďže toto je bežné riziko, ktoré ide za ním.

Dôkazne bremeno, pokiaľ ide o okolnosti, ktoré umožňujú uplatnenie tejto výnimky, nesie verejný obstarávateľ. Rozhodnutie o tom, či okolnosti z ktorých vyplynula potreba zmeny zmluvy nemohol verejný obstarávateľ pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať, musí prijať, zdokumentovať a odôvodniť verejný obstarávateľ v každom jednotlivom prípade.

K zmene de minimis

Bez zdôvodnenia možno navýšiť hodnotu pôvodnej zmluvy pri stavebných prácach až do výšky 15% hodnoty pôvodnej zmluvy na základe ustanovenia de minimis v § 18 ods. 3 a 4 ZVO, pričom taktiež ako pri prvom prípade, ani tu nemôže dôjsť k zmene charakteru zmluvy.

Môj názor je, že ak dôjde k navýšeniu jednotlivých položiek, resp. k navýšeniu ceny diela, z dôvodu výrazného nárastu cien materiálov, nemení sa charakter zmluvy. Európska komisia (DG Grow) sa už vyjadrila, že pandémia, ktorá nastala, bola nepredvídateľná.

Som toho názoru, že je možné stanoviť všeobecné kritéria, ktoré ak sú splnené, môže verejný obstarávateľ uzavrieť zmenu zmluvy ohľadom navýšenia ceny diela a riadiaci orgán uvoľniť rezervu bez toho, aby sme jednotlivo vyhodnocovali konkrétne prípady.

Metodika, ktorá sa pripravuje by bola transparentná ak by iba stanovila, ktorých komodít a materiálov sa to týka, ktorých zmlúv uzatvorených pred vznikom COVID-19 pandémie sa týka, a na základe akej evidencie by účastníci zmlúv mali preukázať, že ich zmena a dodatok sú v súlade so stanovenými podmienkami. Evidencia by mala spočívať v preukázaní rozdielu ceny uhradenej na základe faktúr, oproti ponukovej cene.

  1. K VHODNÉMU INDEXU

Predpokladám, že sa zhodneme, že zmena ceny je tiež možná ak indexačná doložka bola zapracovaná v zmluve o dielo (napr. v podčl. 13.8 FIDIC zmluvných podmienok).

Podľa ust. § 18 ods. 1 písm. a) ZVO je indexačná doložka predpokladanou úpravou ceny a je v súlade so zákonom.

Naopak, bolo by v rozpore so zákonom a zásadou transparentnosti a zachovania rovnosti strán, ak by sme ex post vložili do zmluvy indexačnú doložku, ktorá tam predtým nebola.

Problém, ktorý vznikol je spôsobený aj tým, že ministerstvo dbá na aplikácii zlej metodiky.

Na Slovensku existuje Metodický pokyn Ministerstva dopravy a výstavby Slovenskej republiky č. 6/2018 na použitie úpravy ceny v dôsledku zmien nákladov pri výstavbe a modernizácii diaľnic, rýchlostných ciest a ciest I. triedy a pri výstavbe a modernizácii železničnej infraštruktúry.

Subjekty ako NDS, ŽSR, SSC sú podľa citovaného pokynu (i) povinné uplatňovať úpravu ceny v dôsledku zmien nákladov (ďalej len „valorizácia“) pri všetkých novo obstarávaných stavbách, ktorých predpokladaná doba výstavby je dlhšia ako 730 dní, a to od prvého mesiaca výstavby vrátane; a (ii) oprávnené aplikovať použitie valorizácie pri stavbách, ktorých doba výstavby je dlhšia ako 547 dní, a to od prvého mesiaca výstavby vrátane.

V zmluve o dielo, ktorá sa riadi žltou alebo červenou knihou FIDIC tieto subjekty podľa citovaného pokynu nemôžu použiť valorizačný vzorec pokiaľ ide o kratšie doby výstavby, a to ani keby boli predĺžené.

Myslím si, že táto smernica je zlá a to z dôvodov:

  • index je viazaný na bežný spotrebiteľský kôš a infláciu, čo neodzrkadľuje náklady na stavbe;
  • aj s ohľadom na skutočnosť, že od predloženia ponuky do podpisu zmluvy dochádza neraz k značnému predĺženiu (aj dva roky a viac), nie je dôvod na to, aby ceny neboli valorizované v nasledujúci rok od predpokladaného základného dátumu;
  • ak dochádza k predĺženiu lehoty výstavby z dôvodov na strane objednávateľa, nie je dôvod na nepoužívanie doložky.

Pre ilustráciu si pozrime ako sa vyvíjalo zdraženie niektorých komodít a stavebných materiálov k máju 2021[5]:

  • Betónové výrobky: 5 až 40%
  • Stavebná oceľ, oceľové výrobky: 80 až 120%
  • Výrobky z farebných kovov: 40 až 80%
  • Plastové výrobky (potrubia): 30 až 40%
  • Izolácia: 40 až 80%
  • Drevo: 20 až 40%
  • Trapézový plech: 87%
  • Stavebná chémia: 60 až 80%

Ak by aj bola doba výstavby dlhšia ako je uvedená v pokyne, museli by použiť uvedené subjekty tento vzorec:

Pn = 0,1 + 0,2 (CPIn/CPIo) + 0,08 (Dn/Do) + 0,62 (NIIn/NIIo)

Pri takomto vzorci:

  • 10% nákladov nepodlieha žiadnej úprave,
  • 20% predstavuje zmenu osobných nákladov, resp. nákladov pracovnej sily a tieto sú viazané na spotrebiteľský index,
  • 8% nákladov predstavuje zmenu nákladov na pohonné látky je viazaných na zmenu nákladov na pohonné látky a
  • 62 % ostatných nákladov je viazaných na infláciu.

Aj keď by železo, drevo, meď, náklady na kontajnerovú dopravu, emisné povolenky, plasty, elektrické energie, zemný plyn, išli hore, nemyslím si, že na základe uvedeného vzorca by bola situácia riešená k spokojnosti zhotoviteľa, teda určite by nekopírovala vzniknuté nárasty cien komodít a stavebných materiálov.

Ako sa tvorí index?

Aby sme si urobili predstavu o tom, z akých dát a na základe akých metód, sa tvoria indexy, dovolím si uviesť stručný výber z dokumentu OECD: Zdroje a metódy pre indexy stavebných cien (nie sú tam indexy SR a ČR)[6].

Je rozdiel medzi indexom nákladov a indexom cien.

Je rozdiel, či index vychádza z ceny zhotoviteľa, objednávateľa, alebo konečného užívateľa, pretože:

  • vo vstupných cenách zhotoviteľa sú: materiál, pracovná sila, zariadenia a nástroje, doprava, energia a iné náklady;
  • u objednávateľa sem vstupuje už aj produktivita, režijné náklady a zisková marža; a 
  • u konečného užívateľa vstupuje do ceny aj DPH, cena pozemku, cena projektu, iné náklady, a jeho zisková marža.

V Rakúsku majú napríklad index pre cesty a mosty, kde sa používajú vstupné ceny, ale aj index pre cesty a mosty, kde sú výstupné ceny. Majú tiež rôzne indexy podľa klasifikácie stavieb a podľa toho, či sa používa metóda štandardných faktorov alebo metóda nákladov komponentov.

Pri štandardných faktoroch sa určí reprezentatívna stavba (alebo reprezentatívne menšie množstvo projektov) a určia sa množstvá z každého faktoru, ktorý ovplyvňuje uskutočnenie danej stavby (napr. materiál, pracovná sila, preprava, stroje, atď.). Táto stavba je použitá iba na to, aby sa určila váha pre jednotlivé faktory. Následne sa určí index a potom sa sledujú zmeny v nákladoch každého faktoru.

Metóda nákladov komponentov spočíva skôr na vypočítaní nákladov na určitú činnosť – vykonanie homogénneho celku, napr. položenie určitého množstva m2 strešnej škridle, inštalácia nádrže na teplú vodu s danou kapacitou, výstavba m2 múra z tehiel, atď. Cenový index sa určí z cien na vykonanie takto určeného homogénneho celku. Celok je rozdelený na komponenty a činnosti (práce), sú vybrané referenčné stavby, kde sú spočítané faktúry podľa vybraných komponentov a činností. Tieto indexy sú následne agregované pre stavby, ktoré sú určené do benchmarku.

Rozdiel tiež spočíva medzi cenou určenou ako predpokladaná hodnota zákazky, cenou v čase predloženia ponuky a skutočne fakturovanou cenou pri odovzdaní diela. Pri tvorbe indexu je potrebné sa vysporiadať s množstevnou zľavou, sezónnou zľavou, zľavou určenou špecifickej skupine zákazníkov, atď.

Ak by sme chceli, aby valorizačný vzorec odzrkadľoval zmenu cien oproti cenám v ponuke, resp. oproti dátumu začatia stavby, musel by verejný obstarávateľ spraviť vzorec, v ktorom by uviedol hlavné komodity a im by priradil percentuálnu váhu z celej stavby, napr. oceľ 4%, betón 6%, nafta 8%. To by však bolo náročné pre verejného obstarávateľa, aby vytváral váhu pre každú stavbu osobitne.

Myslím si, že príklad dobrej praxe nájdeme v Českej republike, viď www.sfdi.cz, Vzorové osobitné podmienky pre červenú knihu. Príklad dobrej praxe možno nájsť aj v zmluve o dielo z Českej republiky, ktorá vychádza z Českého zmluvného štandardu.[7]

Uvediem sem konkrétne znenie, najprv si však povedzme na akých princípoch je postavená táto doložka:

Základom pre cenovú úpravu je Index cien stavebných prác podľa klasifikácie (stavebníctvo celkom). Tento index vydáva štvrťročne aj náš Štatistický úrad.

V prípade, že sa určí cena pre variáciu, taktiež sa aplikuje daný vzorec osobitne pre valorizáciu ceny variácie, za predpokladu, že medzi dohodou o cene variácie a jej realizácie uplynie čas.

Príklad dobrej praxe:[8]

  1. Částky k zaplacení Zhotoviteli musí být na základě samostatného Vyúčtování upraveny při zvýšení nebo snížení nákladů na pracovní síly, na Věci určené pro dílo a na jiné vstupní náklady Díla tak, že se přičtou nebo odečtou částky určené vzorcem stanoveným v tomto článku. Má se za to, že Nabídková částka obsahuje částky pro rezervu na další zvýšení nebo snížení nákladů v rozsahu, v kterém plnou kompenzaci jakýchkoli zvýšení nebo snížení Nákladů nepokrývají ustanovení tohoto nebo jiných článků.
  2. Žádná úprava nebude použita pro práci oceňovanou na základě Nákladů ani na všeobecné položky Výkazu výměr, tj. položky skupiny stavebních dílů 0 – Všeobecné konstrukce a práce.
  3. Zhotovitel musí předložit samostatné Vyúčtování podle prvního odstavce tohoto článku ke schválení Zástupci objednatele vždy nejpozději v měsíci březnu za předchozí kalendářní rok, za který Zhotoviteli úprava částek podle Smlouvy náleží. Toto Vyúčtování bude znázorňovat částku, která má být přičtena nebo odečtena v důsledku změn nákladů v souladu s tímto článkem. Zástupce objednatele musí nejpozději do 28 dnů Vyúčtování schválit nebo oznámit Zhotoviteli, v jakém rozsahu Vyúčtování neodpovídá Smlouvě. Jestliže nedojde k dohodě o výši Vyúčtování, musí se Zástupce objednatele ve věci poradit s každou ze Stran a snažit se dosáhnout dohody. Jestliže dohody není dosaženo, musí Zástupce objednatele ve věci spravedlivě určit hodnotu, která bude zahrnuta do Vyúčtování pro účely tohoto článku s tím, že vezme v úvahu všechny relevantní okolnosti.
  4. Rozhodným okamžikem pro zařazení položky nebo práce do návrhu Vyúčtování podle předchozího odstavce je jejich provedení v daném kalendářním roce. Provedením se rozumí fyzická realizace položek nebo prací Zhotovitelem.
  5. Není-li v tomto článku upraveno jinak, pro účely tohoto článku se použijí přiměřeně ustanovení článku 11 [Cena].
  6. Položková cena položek nebo prací, zvýšena nebo snížena postupem podle tohoto článku se musí rovnat součinu položkové ceny příslušné položky nebo práce uvedené ve Výkazu výměr a násobitele úpravy, stanoveného podle „Indexu cen stavebních děl podle klasifikace CZ-CC“ vyhlašovaného pro příslušný kalendářní rok Českým statistickým úřadem.
  7. Jako cenový index bude v rámci klasifikace CZ-CC (kód produktu „011041-XY“, přičemž „XY“ označuje rok časové řady) využíván:
  • index pro kód „CC-CZ“ = „DOPLNIT“ (označení řádku)
  • index pro „stejné období předchozího roku = 100“, hodnoty „průměr od poč. roku“ (označení sloupce)

(dále jen „Cenový index“).

  1. V případě, že dojde k nahrazení Cenového indexu novým (jiným) indexem vyhlašovaným Českým statistickým úřadem, bude jako Cenový index od jeho nahrazení použitý tento nový index. V případě, že bude Cenový index zrušen a nebude nahrazen novým indexem, musí určit Zástupce objednatele vhodný index pro postup podle tohoto článku.
  2. Částka, která má být přičtena nebo odečtena v důsledku změn nákladů za příslušný kalendářní rok, se musí vypočíst podle vzorce:

UCn = Fnz x (Pnz-1) + Fnd x (Pnd-1)

s tím, že

  1. výpočet hodnoty násobitele úpravy za příslušný kalendářní rok následující po období skončení kalendářního roku, v kterém nastalo Základní datum, pro všechny položky nebo práce podléhající úpravě podle tohoto článku s výjimkou uvedenou níže v pod-odstavci (ii) bude proveden podle vzorce:
     

 

  1. výpočet hodnoty násobitele úpravy za příslušný kalendářní rok následující po období skončení kalendářního roku, v kterém nastalo Základní datum + 1 kalendářní rok, pro položky nebo práce oceněné podle článku 12.2 písm. c) nebo d) bude proveden podle vzorce:

 

kde:

„n“ je příslušný kalendářní rok, pro který je vypočítávána úprava částek

„Pnz“ je násobitel úpravy pro kalendářní rok „n“, za který je vypočítávána úprava částek pro všechny položky nebo práce podléhající úpravě podle tohoto článku vyjma položek nebo prací oceněných podle článku 12.2 písm. c) nebo d)

„Pnd“ je násobitel úpravy pro kalendářní rok „n“, za který je vypočítávána úprava částek pro položky nebo práce oceněné podle článku 12.2 písm. c) nebo d) podléhající úpravě podle tohoto článku

„UCn“ je částka, která má být přičtena nebo odečtena v důsledku změn nákladů za kalendářní rok „n“

„Fnz“ je součet částek jinak způsobilých k platbě Zhotoviteli (tak jak byly potvrzeny v Potvrzeních platby) za položky a práce provedené za kalendářní rok „n“, za který je vypočítávána úprava částek (pro všechny položky nebo práce podléhající úpravě podle tohoto článku vyjma položek nebo prací oceněných podle článku 12.2 písm. c) nebo d))

„Fnd“ je součet částek jinak způsobilých k platbě Zhotoviteli (tak jak byly potvrzeny v Potvrzeních platby) za položky a práce provedené za kalendářní rok „n“, za který je vypočítávána úprava částek (pro položky nebo práce oceněné podle článku 12.2 písm. c) nebo d) podléhající úpravě podle tohoto článku)

„Li“ je Cenový index pro příslušný kalendářní rok, za který je vypočítávána úprava částek (od „o+1“, resp. „z+1“ do „n“)

„o“ je kalendářní rok, do něhož spadá Základní datum

„z“ je kalendářní rok, do něhož spadá některá z následujících skutečností rozhodných pro ocenění prací uvedených v článku 12.2 písm. c) nebo d): (i) okamžik zpracování návrhu Variace Zhotovitele nebo (ii) den zahájení provádění položky na základě pokynu Variace Zástupce objednatele podle článku 12.1, podle toho, co nastane dříve.

  1. INÉ ZMLUVNÉ MOŽNOSTI

Myslím si, že v slovenskom právnom rámci nie je okrem ustanovení ZVO o nepredvídateľnej zmene okolností a zmene de minimis iná norma, ktorá by umožňovala upraviť cenu diela v aktívnych zmluvách o dielo, ktoré boli predmetom verejného obstarávania z dôvodu zdražovania cien komodít vyvolaného pandémiou ochorenia COVID-19.

Vyššia moc

Pri zmluvách o dielo, ktoré sa riadia FIDIC zmluvnými podmienkami, možno dosiahnuť s ohľadom na aplikáciu celosvetovej pandemickej situácie v dôsledku ochorenia COVID-19 iba nárok na Predĺženie lehoty výstavby. To za predpokladu, že zhotoviteľ oznámil vyššiu moc objednávateľovi včas.

Nakoľko v pododstavcoch (i) až (iv) podčlánku 19.1 FIDIC zmluvných podmienok sa nenachádza pandemická udalosť, nevieme uplatniť nárok na Náklady prostredníctvom vyššej moci.

Zhotoviteľ má nárok na predĺženie lehoty výstavby na základe podč. 19.4 a 8.4(d) FIDIC zmluvných podmienok.

Zhotoviteľ má nárok na Náklady podľa podčl. 13.7 (Úpravy ceny v dôsledku legislatívnych zmien) FIDIC zmluvných podmienok. Slovenská republika prijala rôzne opatrenia, ktoré možno podriadiť pod legislatívnu zmenu. Zhotoviteľ však musel najneskôr do 28 dní a do 42 dní od účinnosti daných opatrení zaslať oznámenie aspoň o potenciálnom nároku, v ktorom by objednávateľovi vysvetlil, že časť personálu zhotoviteľa je v karanténe, resp. sa nevedela dostaviť cez hranice. Myslím si však, že podčl. 13.7 FIDIC zmluvných podmienok nemožno aplikovať na zmenu trhovej ceny komodít pokiaľ zmena ceny nebola ovplyvnená legislatívnou zmenou, čo podľa mňa nebola.

Neexistencia inštitútu podstatnej zmeny okolností

V našom právnom rámci však nemáme k dispozícii výslovné ustanovenie, ktoré by v prípade podstatnej zmeny okolností postihnutej strane umožňovalo zmeniť zmluvnú cenu jej zvýšením alebo znížením. V Obchodnom zákonníku máme § 547 ods. (2) a (3), ale ten sa aplikuje v prípade, že nebola dohodnutá pevná cena a dôjde k účelne vynaloženým nákladom nezahrnutým do pôvodného rozpočtu, alebo vznikne potreba vykonania činnosti, ktorá sa nemohla predvídať a nebola zahrnutá do rozpočtu. Toto ustanovenie sa teda nedá použiť na zdražený materiál, nakoľko tento sa aj pôvodne predpokladal vynaložiť na stavbu a bol zo svojej podstaty dohody zahrnutý do rozpočtu. Iný by bol prípad dodatočnej práce, ktorá zahŕňa aj zdražený materiál, ale to nie je predmetom tohto článku.

V našom právnom poriadku, v Obchodnom zákonníku, nájdeme ustanovenie ohľadom zmarenia účelu zmluvy, ktoré znie:

„§ 357 (1) Ak sa po uzavretí zmluvy zmarí jej základný účel, ktorý bol v nej výslovne vyjadrený, v dôsledku podstatnej zmeny okolností, za ktorých sa zmluva uzavrela, môže strana dotknutá zmarením účelu zmluvy od nej odstúpiť.

(2) Za zmenu okolností podľa odseku 1 sa nepovažuje zmena majetkových pomerov niektorej strany a zmena hospodárskej alebo trhovej situácie.

§ 357 Strana, ktorá odstúpila od zmluvy podľa § 356, je povinná nahradiť druhej strane škodu, ktorá jej vznikne odstúpením od zmluvy. Pre účinky odstúpenia od zmluvy platí primerane § 351.“

V niektorých právnych poriadkoch európskych štátov nájdete tzv. hardship doložku, resp. inštitút imprévision.

Typická hardship doložka je upravená napr. v Princípoch Európskeho zmluvného práva, ktoré v čl. 6:111 obsahujú ustanovenie „Zmena okolností“ podľa ktorého platí, že ak sa plnenie zmluvy stane z dôvodu zmeny okolností nadmerne zaťažujúce, strany sú povinné začať rokovanie o úprave, alebo zrušení zmluvy, pokiaľ (i) zmena okolností nastala po uzavretí zmluvy, (ii) možnosť zmeny okolností nebolo možné primerane zohľadniť v čase uzatvorenia zmluvy, a (iii) nejde o také riziko okolností, ktoré by podľa zmluvy mala niesť dotknutá strana. Ak strany nedosiahnu v primeranom čase dohodu, súd môže ukončiť zmluvu za podmienok určených súdom, alebo upraviť zmluvu tak, aby straty a zisky vyplývajúce zo zmeny okolností boli spravodlivo rozdelené medzi strany.

U nás nemáme možnosť, že by súd dodatočne určil obsah zmluvy namiesto zmluvných strán.

Variácie

Odlišným riešením nedostupnosti alebo vysokej ceny materiálov môže predstavovať variácia/zmena diela podľa Pod-čl. 13.1 a Pod-čl. 13.3 FIDIC Zmluvných podmienok. Platí to však iba v prípadoch, kedy môže zhotoviteľ zmeniť pôvodne navrhnuté zariadenie a materiály vhodnou alternatívou, ktorá negatívne neovplyvní celkové dielo. Rovnako aj zmena pracovnej metodiky alebo postupov za účelom zníženia nákladov môže byť definovaná ako variácia. Variácia je však vo FIDIC zmluvných podmienkach definovaná ako zmena diela, ktorá je nutná pre dokončenie. Nutnosť vykonania variácie už závisí na každom konkrétnom prípade a stavbe.

Iný nárok (napr. náhrada škody, bezdôvodné obohatenie)

Podčl. 20.1 FIDIC zmluvných podmienok sa nevzťahuje len na nároky podľa zmluvy, ale aj na iné nároky v súvislosti so zmluvou. Zmluvné podmienky FIDIC totiž neobsahujú komplexnú úpravu medzi objednávateľom a zhotoviteľom a teda ich zmluvný vzťah je upravený tiež zákonom a aplikuje sa teda aj mimozmluvná zodpovednosť za škody.

JUDr. Peter Kotvan,
advokát


Kotvan, s.r.o.

Mostová 2
811 02 Bratislava

Tel: +421 905 948 192
e-mail: peter@kotvan.sk

 

[1] K dispozícii >>> tu.

[2] K dispozícii >>> tu.

[3] K dispozícii >>> tu, Metodika pro správu změn díla u stavebních zakázek, vydanie 2018, str. 17.

[4] K dispozícii >>> tu.

[5] List ZSPS č. 86/2021 z 29. 7. 2021 adresovaný predsedovi vlády SR.

[6] K dispozícii >>> tu.

[7] K dispozícii >>> tu, český zmluvní standard – DBB /stavba)

 

    


© EPRAVO.SK – Zbierka zákonov, judikatúra, právo | www.epravo.sk