Zmluva, ktorá vyzerá ako nájom

Mestská časť Košice – Sídlisko KVP uzavrela 7. marca 2023 zmluvu o nájme nehnuteľného majetku a spolupráci pri prevádzkovaní prístreškov mestskej hromadnej dopravy. Súkromná spoločnosť sa v nej zaviazala na vlastné náklady vybudovať a prevádzkovať dvadsať prístreškov; mestská časť jej prenechala pozemky pod nimi. Nájomné bolo jedno euro ročne za jedno reklamné zariadenie, najviac štyridsať eur ročne. Zmluva bola uzavretá na päť rokov s opciou na pätnásť, pričom pri splnení podmienky sa predlžovala automaticky na osemnásť. Súťaž sa nekonala — mestská časť postupovala ako pri nájme majetku obce z dôvodu hodného osobitného zreteľa.

Investícia spoločnosti predstavovala 257 673,71 eura. Obrat z prenájmu reklamných plôch dosiahol 17 266,28 eura v roku 2023 a 21 461,71 eura v roku 2024.

Predseda ÚVO rozhodnutím zo 4. novembra 2025 potvrdil, že nešlo o nájom, ale o koncesiu, ktorú bolo treba zadať postupom podľa zákona o verejnom obstarávaní.[1] Argument, na ktorom to postavil, je jednoduchý a dá sa preniesť na stovky obdobných zmlúv:

„Rozhodujúcim kritériom pre aplikáciu správneho predpisu nie je formálne označenie zmluvy, ale skutočný obsah a ekonomická podstata zmluvného vzťahu. Ak zmluva svojím obsahom napĺňa definičné znaky koncesie podľa § 4 zákona o verejnom obstarávaní, verejný obstarávateľ je povinný postupovať podľa tohto zákona bez ohľadu na to, ako zmluvu formálne označil.“

Tento príspevok sa zaoberá tým, čo z tejto a z niekoľkých ďalších vecí vyplýva. Téza, ktorú v ňom obhajujem, je nasledujúca: slovenské samosprávy verejno-súkromné partnerstvá reálne uzatvárajú — len ich nazývajú nájmom a uzatvárajú ich bez súťaže, bez analýzy rizika a bez posúdenia vplyvu na dlh. Nástroj, ktorý na to zákon ponúka, pritom existuje a je použiteľný.

Čo je koncesia

Zákon o verejnom obstarávaní[2] má pre tento model vlastný inštitút. Koncesia na stavebné práce je zákazka rovnakého typu ako zákazka na uskutočnenie stavebných prác s tým rozdielom, že protiplnením za stavebné práce „je buď právo na využívanie stavby na dohodnutý čas alebo je toto právo spojené s peňažným plnením“; obdobne je vymedzená koncesia na služby.[3] Postaviť dielo a potom ho dlhé roky prevádzkovať teda nie je konštrukcia, ktorú by bolo treba obhajovať — je to obsah inštitútu.

Zákon s touto časovou postupnosťou počíta aj výslovne. Koncesná lehota, počas ktorej má koncesionár právo užívať predmet zmluvy alebo brať z neho úžitky, začína plynúť až od prvého dňa mesiaca nasledujúceho po nadobudnutí právoplatnosti kolaudačného rozhodnutia alebo po uvedení diela do trvalej prevádzky; na neurčitý čas ju určiť nemožno.[4] Pri koncesnej lehote dlhšej než päť rokov nesmie jej dĺžka prekročiť dobu, počas ktorej by koncesionár mohol odôvodnene očakávať návratnosť investícií spolu s výnosom z investovaného kapitálu.[5] Dvadsať- až tridsaťročná lehota, ktorá je v zahraničí bežná, teda nie je vecou úvahy, ale výpočtu.

Prevádzkové riziko ako jediný rozlišovací znak

Rozdiel medzi koncesiou a bežnou zákazkou nespočíva v tom, kto je vlastníkom výsledku, ani v tom, ako je zmluva pomenovaná. Spočíva v prenose prevádzkového rizika. Zadaním koncesie prechádza na koncesionára riziko na strane dopytu alebo ponuky, a to tak, že za bežných prevádzkových podmienok nemá zaručenú návratnosť vynaložených investícií; časť prevzatého rizika musí zahŕňať reálne vystavenie výkyvom trhu tak, aby potenciálna strata nebola „iba nominálna alebo zanedbateľná“.[6]

Judikatúra Súdneho dvora Európskej únie je v tomto ustálená. Vo veci Eurawasser súd pripustil, že koncesiou môže byť aj vzťah, v ktorom je hospodárske riziko objektívne obmedzené verejnoprávnou reguláciou — rozhodujúce je, že sa naň prenáša celé alebo podstatné riziko, aké znášal verejný obstarávateľ.[7] Vo veci Stadler súd vymedzil, že rizikom hospodárskej súťaže sa myslí existencia súťaže vo vzťahu k ponuke iných prevádzkovateľov na trhu.[8] Vo veci Norma-A a Dekom naopak koncesiu nenašiel tam, kde bola návratnosť fakticky garantovaná.[9] A smernica o udeľovaní koncesií žiada, aby sa pri posudzovaní vzala do úvahy čistá súčasná hodnota všetkých investícií, nákladov a príjmov koncesionára.[10]

Úrad pre verejné obstarávanie z toho vo svojich usmerneniach vyvodzuje praktické pravidlo: obstarávateľ môže koncesionárovi poskytnúť aj čiastočné peňažné plnenie, ale toto plnenie nesmie byť takého charakteru, že mu zaručí náhradu vynaložených prostriedkov a odstráni tým podstatnú časť rizika — v takom prípade ide o zákazku.[11]

K tomu pristupuje pravidlo, ktoré je pre celú tému rozhodujúce: pojmy zákazka a koncesia sú autonómnymi pojmami práva Európskej únie a „právna kvalifikácia zmluvy podľa práva členského štátu nie je relevantná“.[12] Tým, ako je zmluva pomenovaná vo vnútroštátnom práve, sa teda nedá nič vyriešiť.

Prečo v prípade prístreškov nešlo o nájom

V košickej veci predseda ÚVO konštatoval, že podmienky prenosu prevádzkového rizika sú naplnené. Spoločnosť nemá žiadnu garanciu, že sa jej podarí prenajať reklamné plochy v rozsahu pokrývajúcom investičné a prevádzkové náklady; jej príjmy závisia výlučne od dopytu po reklamných plochách a od konkurenčného prostredia, bez akejkoľvek záruky zo strany mestskej časti. Čelí tak riziku nerovnováhy medzi ponukou a dopytom, riziku hospodárskej súťaže a riziku nesolventnosti odberateľov.

Najzaujímavejšia je však úvaha o výške nájomného. Mestská časť argumentovala, že vzťah je nájomný, lebo sa platí nájomné. Predseda ÚVO z toho urobil opak — dôkaz proti nájmu:

„Symbolické nájomné 1 euro ročne za city-light je zanedbateľné v porovnaní s investíciou Spoločnosti vo výške 257 673,71 eur a nemôže eliminovať prevádzkové riziko spojené s touto investíciou. Práve minimálna výška nájomného potvrdzuje, že nejde o nájomný vzťah založený na reálnej protihodnote za užívanie pozemkov, ale o koncesný vzťah.“[13]

Symbolické nájomné je pritom vo verejnom sektore úplne bežné práve vtedy, keď protistrana niečo investuje. Ak sa má tento záver zovšeobecniť, potom platí, že čím symbolickejšie je nájomné a čím vyššia je investícia nájomcu, tým istejšie nejde o nájom.

Rozhodnutie obsahuje ešte jeden argument, ktorý stojí za pozornosť. Tá istá mestská časť v roku 2021 sama vyhlásila obdobný predmet ako koncesiu.[14] Jej neskoršie tvrdenie, že o koncesiu nejde, tak podľa predsedu ÚVO odporovalo jej vlastnému predchádzajúcemu postupu a právnemu hodnoteniu. Je to praktický poznatok pre každého, kto podobnú zmluvu pripravuje: vlastná staršia prax obce je použiteľný dôkaz proti nej.

Nie je to ojedinelý prípad

Košická vec nie je výnimka, ale najnovší a najzreteľnejší článok dlhšieho radu.

Základná škola v Bratislave prenajala v roku 2020 školské stravovacie zariadenie vrátane hnuteľného majetku súkromnej spoločnosti. ÚVO uzavrelo, že aj tu ide o koncesiu na služby, ktorú bolo treba zadať s uverejnením informácie o zadávaní podlimitnej koncesie.[15] Nájomca je totiž závislý od toho, koľko stravníkov jeho služby využije, a to nielen žiakov školy, ale aj cudzích stravníkov, znáša všetky prevádzkové náklady a berie úžitky od tretích osôb. Že riziko bolo reálne, potvrdila sama škola: pandemická situácia spôsobila, že odhadované množstvá stravných jednotiek nebolo možné dodržať.

Národná diaľničná spoločnosť zadala v roku 2019 obchodnou verejnou súťažou podľa Obchodného zákonníka nájom častí diaľničných odpočívadiel na vybudovanie a prevádzkovanie siete nabíjacích staníc. ÚVO aj Rada ÚVO konštatovali, že išlo o koncesiu, ktorú bolo treba zadať niektorým zo súťažných postupov podľa zákona.[16] Obrana výnimkou pre nájom existujúcich stavieb neuspela; úrad pripomenul, že zodpovednosť za výber postupu nesie vždy obstarávateľ a že príprava sa nesmie realizovať so zámerom nedovoleného uplatnenia výnimky zo zákona.

V ďalšej veci ÚVO našlo znaky koncesie tam, kde nájomca po rekonštrukcii poberal nájomné a príjmy z reklamných plôch od tretích osôb.[17] A v metodickom usmernení z októbra 2025 úrad posudzoval prípad, v ktorom mesto prenajalo občianskemu združeniu budovu na dvadsaťpäť rokov so záväzkom nájomcu zabezpečiť jej rekonštrukciu, na ktorú združenie žiadalo nenávratný finančný príspevok šesť miliónov eur. Aj tu podľa úradu vzťah pravdepodobne vykazuje kvalifikačné znaky koncesie, keďže s prenechaním predmetu nájmu je bezprostredne spojená povinnosť nájomcu realizovať rekonštrukciu, ktorá bude zhodnotením majetku obstarávateľa, a pokrytie nákladov spojených s užívaním prechádza na nájomcu.[18]

Úrad to v usmerneniach pomenúva bez okolkov: nájomná zmluva „napĺňala definičné znaky koncesie, a teda spadala do pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní“.[19]

Vo všetkých týchto veciach ide o tú istú schému: súkromný subjekt investuje do majetku obce, prevádzkuje ho a berie príjmy od tretích osôb. To je definícia koncesie — a zároveň presne to, čo sa inde nazýva verejno-súkromným partnerstvom.

Prečo práve nájom

Vysvetlenie je podľa mňa prozaické. Nájom je pre obec domáci inštitút. Zákon o majetku obcí[20] ho pozná, zastupiteľstvo ho vie schváliť, úradník s ním vie pracovať a nevyžaduje si poradcov ani mesiace prípravy. Koncesné konanie je oproti tomu cudzí a nákladný postup, ktorý nikto v okolí nikdy nerobil.

Táto cesta je však uzavretá, a to priamo v tom zákone, o ktorý sa opiera. Zákon o majetku obcí v § 1 ods. 3 písm. c) výslovne vylučuje svoju aplikáciu na nakladanie s majetkom obce, ktoré je upravené osobitnými predpismi — a medzi ne patrí aj zákon o verejnom obstarávaní. Obrana odkazom na zákon o majetku obcí teda nemá oporu už vo východisku.

Podobne nepomôže ani rozdelenie plnenia na časti. Ak zmluva zahŕňa stavebné práce aj služby, riadi sa pravidlami platnými pre hlavný predmet koncesie, a zákon výslovne zakazuje zadať zmiešanú zákazku s cieľom vyhnúť sa použitiu svojich pravidiel a postupov.[21]

Za zmienku stojí ešte jedna asymetria. Koncesné zmluvy na uskutočnenie stavebných prác aj koncesné zmluvy na poskytnutie služby schvaľuje obecné zastupiteľstvo.[22] Schvaľovacia povinnosť sa teda vzťahuje na oba typy koncesií — na rozdiel od fiškálnej brány, o ktorej píšem nižšie a ktorá je nastavená len na stavebné práce.

„Nepreukázal.“ Opačný smer toho istého problému

Hranica medzi koncesiou a zákazkou sa neprekračuje len jedným smerom. Rovnako sa stáva, že sa za koncesiu vydá vzťah, ktorý ňou nie je.

Fakultná nemocnica zadala modernizáciu a prevádzkovanie tepelno-technologických zariadení a vonkajších rozvodov tepla s predpokladanou hodnotou 4 580 371 eur bez dane ako podlimitnú koncesiu na služby. ÚVO uzavrelo, že malo ísť o nadlimitnú zákazku.[23] Rozhodujúcim faktom bola pevná mesačná odplata 33 960 eur bez dane, ktorá nezávisela od skutočne odobratého množstva tepla a teplej úžitkovej vody, a okolnosť, že jediným odberateľom bol sám obstarávateľ. Zrážky z platieb pri nedodržaní desaťpercentnej úspory plynu úrad za prevádzkové riziko neuznal; zodpovednosť za vady síce predstavuje určitú mieru hospodárskeho rizika, ale nie riziko vystavené výkyvom trhu. Praktický dôsledok bol pritom značný: nesprávnym postupom sa zákazka nedostala do Úradného vestníka Európskej únie. Rada ÚVO rozhodnutie potvrdila a uzavrela, že pri absencii znakov koncesie „nie je možné zmluvu kvalifikovať ako koncesiu, ale ako zákazku“.[24]

Mesto vyhlásilo pätnásťročnú koncesiu na služby verejného osvetlenia, v ktorej mali príjmy koncesionára plynúť z takzvaných vedľajších činností — z reklamy, podružných odberov, infokioskov a nabíjania elektromobilov. ÚVO konštatovalo, že dokumentácia neobsahovala ani údaj, ani predpoklad výšky týchto príjmov, a že obstarávateľ nepreukázal, či si prechod prevádzkového rizika pred vyhlásením overil.[25] Koncesiu bolo nariadené zrušiť — s výslovným dodatkom, že ju možno vyhlásiť znova, ak sa riziko náležite preukáže.

V ďalšej veci ÚVO uzavrelo, že o koncesiu nejde, a uložilo pokutu 10 900,42 eura.[26]

Slovo, ktoré sa v týchto rozhodnutiach opakuje, je „nepreukázal“. Úrad nespochybňuje, že koncesia je legitímna voľba. Žiada jediné — aby sa prenos prevádzkového rizika preukázal vopred, výpočtom, nie tvrdením.

Hranica pritom funguje aj opačne

Bolo by nepresné tvrdiť, že úrad kvalifikuje ako koncesiu všetko, čo sa hýbe. Vo veci prímestskej autobusovej dopravy navrhovateľ namietal, že zákazka mala byť zadaná ako koncesia; Rada ÚVO to odmietla.[27] Vyslovila pritom pravidlo, ktoré je dobrým zhrnutím celej problematiky: obstarávatelia „majú v zásade na výber“, či svoje potreby zabezpečia zákazkou alebo koncesiou, ale ten, kto si zvolí koncesiu, „musí byť schopný preukázať“, že spĺňa jej definičné znaky.

Rada zároveň vymedzila, čo prevádzkovým rizikom nie je. Valorizácia podľa jasných zmluvných pravidiel, s ktorými sa každý uchádzač môže vopred oboznámiť, ním nie je. A nie je ním ani riziko spojené so zlým riadením alebo neplnením zmluvy zo strany hospodárskeho subjektu.[28] To je dôležité, lebo práve na tieto dve okolnosti sa obstarávatelia pri obhajobe koncesie odvolávajú najčastejšie.

Tri smery, z ktorých jeden chýba

Ak sa doterajšie prípady utriedia, ukáže sa, že hranica medzi koncesiou a zákazkou sa neprekračuje dvoma, ale tromi mysliteľnými smermi — a jeden z nich je prázdny.

Prvým smerom je zadanie ako koncesia tam, kde malo ísť o zákazku. Sem patrí tepelné hospodárstvo nemocnice, verejné osvetlenie mesta aj mestská doprava.

Druhým smerom je zadanie úplne mimo zákona o verejnom obstarávaní tam, kde malo ísť o koncesiu. Únikovou cestou tu nie je zle deklarovaná zákazka, ale nájom majetku, obchodná verejná súťaž podľa Obchodného zákonníka alebo prevod z dôvodu hodného osobitného zreteľa. Tento smer je najpočetnejší.

Tretím mysliteľným smerom by bolo zadanie ako zákazka podľa zákona tam, kde malo ísť o koncesiu. Vo verejne dostupnej a vyhľadávaním indexovanej rozhodovacej praxi som taký prípad nenašiel. Objavil sa jediný raz, a to ako námietka, ktorú úrad aj Rada zamietli — vo veci prímestskej autobusovej dopravy. Formulujem to zámerne opatrne: netvrdím, že taký prípad neexistuje, tvrdím, že som ho nenašiel.

Rozdiel medzi prvým a druhým smerom nie je len klasifikačný. Prvý smer je nesprávnym použitím zákona; druhý je jeho nepoužitím. A ako ukazuje nasledujúca časť, zákon ich netrestá podľa tejto závažnosti.

Čo to stojí

Tu sa dostávam k číslu, ktoré podľa mňa vysvetľuje, prečo prax pokračuje. Za nezverejnenie informácie o zadávaní podlimitnej koncesie v košickej veci bola uložená pokuta tisíc eur.[29] Investícia v tej istej zmluve predstavovala 257 673,71 eura. Pokuta teda dosiahla necelé štyri desatiny percenta investície. Vo veci školskej jedálne bola pokuta dvestopäťdesiat eur, a aj tá bola o polovicu znížená, lebo škola so zisteniami súhlasila.

Naproti tomu tam, kde obstarávateľ zákon použil, ale nesprávne, alebo kde zadal priamo, boli pokuty rádovo vyššie — 10 900,42 eura, 11 135,20 eura a 12 000 eur.[30] Metodické usmernenie k prípadu obce, ktorá chcela zadať koncesiu na kanalizáciu a čistiareň odpadových vôd len preto, aby si dofinancovala daň z pridanej hodnoty, upozorňuje, že uzavretie koncesnej zmluvy bez skutočného prenosu rizika môže viesť k pokute vo výške piatich percent zmluvnej ceny.[31]

Dôvod je v tom, ako sú skutkové podstaty rozdelené. Nájom namiesto koncesie sa kvalifikuje ako neuverejnenie informácie o zadávaní podlimitnej koncesie, čo je delikt s nízkou sadzbou. Nesprávne určený druh zákazky alebo priame zadanie sa posudzujú podstatne prísnejšie. Vzniká tak stimul, ktorý pôsobí proti zmyslu úpravy: pre obstarávateľa je ekonomicky lacnejšie zákon obísť úplne než ho použiť nesprávne. Nemyslím si, že to je zámer zákonodarcu; myslím si, že je to dôsledok toho, ako sú skutkové podstaty správnych deliktov rozdelené. Doplniť treba, že popri pokute prichádza do úvahy aj to, na čo upozorňuje najnovšie usmernenie úradu — oprávnená osoba môže žiadať súd o určenie neplatnosti zmluvy.[32]

A čo dodatky

S témou úzko súvisí ešte jedna vec. Mesto uzavrelo v roku 2022 trinásty dodatok ku koncesnej zmluve na prevádzku zimného štadióna z roku 2013, a to bez použitia postupov podľa zákona. ÚVO konštatovalo, že tým došlo k uzavretiu nového koncesného záväzku priamo s doterajším koncesionárom, čím sa jeho postavenie zvýhodnilo a obmedzila sa hospodárska súťaž; uložilo pokutu 11 135,20 eura.[33]

Prípad ukazuje, že správnym zadaním koncesie sa vec nekončí. Dlhodobá zmluva sa počas dvadsiatich rokov mení — a každá zmena je samostatnou otázkou. Kto pripravuje koncesnú dokumentáciu, mal by preto rozsah a podmienky budúcich zmien vyhradiť už v súťažných podkladoch; inak sa každý dodatok stáva rizikom.

Druhá polovica problému: prečo skutočná koncesia nevznikne

Doteraz som písal o tom, prečo sa koncesie zadávajú nesprávne. Zostáva druhá otázka: prečo sa nezadávajú správne. Odpoveď leží v rozpočtových pravidlách.

Obec a vyšší územný celok môžu prijať návratné zdroje financovania, len ak celková suma dlhu neprekročí 60 % skutočných bežných príjmov predchádzajúceho rozpočtového roka a suma splátok neprekročí v príslušnom roku 25 % týchto príjmov.[34] Sú to teda dva limity — jeden na stav dlhu, druhý na ročný tok. Opatrenia sa pritom spúšťajú skôr, než sa limit dosiahne: pri 50 % je starosta povinný predložiť zastupiteľstvu informáciu s návrhom opatrení a oznámiť to ministerstvu financií, pri 58 % možno schváliť už len vyrovnaný alebo prebytkový rozpočet a pri 60 % nasleduje pokuta.[35]

Nad rámec toho má slovenská úprava ďalšie kontrolné ustanovenie. Obec, vyšší územný celok a nimi zriadené a založené právnické osoby sú povinní oznámiť ministerstvu financií začatie zadávania koncesie na stavebné práce a predložiť mu návrh koncesnej zmluvy pred jej uzavretím. Ministerstvo návrh posúdi a vydá k nemu stanovisko „z hľadiska dôsledkov realizácie tejto zmluvy na vykazovanie dlhu verejnej správy v jednotnej metodike platnej pre Európsku úniu“, a to do 60 dní, v odôvodnených prípadoch predĺžených o ďalších 30 dní.[36] Tou metodikou je Európsky systém národných a regionálnych účtov.[37] Jeho test je pritom rovnaký ako ten, ktorým zákon o verejnom obstarávaní odlišuje koncesiu od zákazky: rozhoduje, či súkromný partner nesie riziko výstavby a popri ňom aspoň jedno z rizík dostupnosti alebo dopytu. Kvalifikácia zmluvy a jej rozpočtový osud teda visia na tej istej otázke.

Povinnosť sa spúšťa nad prahové hodnoty.[38]

Stanovisko ministerstva nie je súhlas ani veto. Je to prepínač medzi dvoma režimami. Ak podľa neho realizácia zmluvy má dôsledky na vykazovanie dlhu, zmluvu možno uzavrieť, len ak sa hodnota plnenia spolu s celkovou sumou dlhu zmestí do limitu 60 % a ročné plnenie so splátkami do limitu 25 %. Ak dôsledky nemá, zmluvu možno uzavrieť, len ak ročné peňažné plnenie z nej spolu s plnením z už uzavretých takých zmlúv a s ročnými splátkami neprekročí 25 %.[39]

Z toho plynie záver, ktorý pokladám za najdôležitejší z celého fiškálneho rámca: aj projekt, ktorý sa do dlhu nezapočíta, naráža na limit ročných splátok. Verejno-súkromné partnerstvo teda nie je únikom z rozpočtových pravidiel. Mení limit viazaný na stav dlhu na limit viazaný na ročný tok — a to je vecný rozdiel, nie kúzlo. Dodržanie postupu preveruje hlavný kontrolór a celý režim sa rovnako vzťahuje aj na návrh dodatku k zmluve.[40]

Za povšimnutie stojí, že v žiadnom z rozhodnutí, o ktorých píšem vyššie, sa toto ustanovenie nespomína. Nie je to prehliadnutie — úrad ho spomínať ani nemá, lebo do jeho pôsobnosti nepatrí. A keďže sa § 17a vzťahuje len na koncesie na stavebné práce, tie zmluvy, ktoré sa v praxi vydávajú za nájom služieb, ním neprechádzajú ani teoreticky.

Dve brány, jedna otázka

O tej istej zmluve tak rozhodujú dva orgány a každý odpovedá na inú otázku. Úrad pre verejné obstarávanie odpovedá na otázku, či zmluva mala byť súťažená ako koncesia. Ministerstvo financií odpovedá na otázku, či záväzok z nej zvýši dlh obce. Obe odpovede pritom závisia od toho istého — od toho, kto nesie prevádzkové riziko. Navzájom prepojené však nie sú, a to ani obsahovo, ani procesne. Nie je to len môj dojem z rozhodnutí; úrad to raz povedal výslovne. Ešte v roku 2006 sa ho mesto Banská Bystrica okrem iného opýtalo práve na to, ako zosúladiť § 17a zákona o rozpočtových pravidlách územnej samosprávy s ustanoveniami o koncesii. Úrad odpovedal, že na výklad iných právnych predpisov než zákona o verejnom obstarávaní nie je príslušný.[41]

Odpoveď bola formálne správna a je ňou dodnes — na výklad rozpočtových pravidiel úrad príslušný nie je. Usmernenie však vzniklo za účinnosti zákona č. 25/2006 Z. z., ktorý medzitým nahradil dnešný zákon o verejnom obstarávaní č. 343/2015 Z. z., a otázka, ktorú mesto položilo, zostala nezodpovedaná: vo verejne dostupných usmerneniach z nasledujúcich rokov som sa k nej nedopátral.

Najbližšie sa k prepojeniu dostalo usmernenie z roku 2021, ktoré pri výklade prevádzkového rizika cituje materiál ministerstva financií Postup pri príprave a realizácii PPP projektu a kontrolný proces.[42] Aj tam však ide o použitie metodiky ministerstva na účely zákona o verejnom obstarávaní, nie o previazanie oboch posúdení.

Tá istá jednosmernosť je vidieť aj z druhej strany. Rada úradu vo veci tepelného hospodárstva nemocnice pracovala priamo s porovnaním „variantu Vlastnej investície verzus variantu Koncesie“ — teda presne s tým výpočtom, na ktorom visí aj štatistické zaradenie záväzku. Posúdila ho však výlučne optikou zákona o verejnom obstarávaní; otázku, čo z toho istého výpočtu vyplýva pre dlh obce, si nepoložila a ani si ju položiť nemala.[43]

Prakticky to znamená toto. Ak úrad dodatočne zistí, že nájomná zmluva bola v skutočnosti koncesiou, nezakladá to povinnosť predložiť ju ministerstvu financií — povinnosť podľa § 17a mala obec pred podpisom a nesplnila ju práve preto, že zmluvu za koncesiu neoznačila. A naopak, stanovisko ministerstva sa nevyjadruje k tomu, akým postupom mala byť zmluva zadaná. Kto teda zmluvu pripravuje, môže prejsť jednou bránou a k druhej sa nedostať vôbec, hoci obe stoja na tej istej otázke: kto nesie riziko.

Porovnanie s českou úpravou

Česká úprava pracuje s rovnakým percentom, ale s podstatne miernejším testom. Dlh územného samosprávneho celku nemá prekročiť 60 % priemeru jeho príjmov za posledné štyri rozpočtové roky, pričom príjmami sa rozumie súhrn všetkých peňažných plnení prijatých do rozpočtu.[44] Slovenský základ je užší, lebo sa počíta z bežných príjmov, a je volatilnejší, lebo sa berie jediný rok. Predovšetkým však česká úprava nepozná druhý limit — obmedzenie ročných splátok — a nepozná ani povinné stanovisko ministerstva pred podpisom.

Bolo by však chybou vysvetliť si rozdiel vo výsledkoch len prísnosťou pravidiel. Aj v Česku je verejno-súkromných partnerstiev na úrovni samosprávy pomenej. V prehľade projektov v krajinách Európskej únie za roky 1990 až 2019 sa Slovensko neuvádza vôbec; pre porovnanie, Poľsko má dvanásť projektov, Maďarsko desať a Rakúsko deväť.[45]

Dve cesty, ktorými sa u nás ide

Popri nájme existuje ešte jedna schéma, ktorá sa niekedy označuje za verejno-súkromné partnerstvo, hoci ním nie je. Obec obstará stavbu bežnou zákazkou a so zhotoviteľom si dohodne odloženú splatnosť. Zhotoviteľ dielo predfinancuje a svoju pohľadávku voči obci postúpi banke, na čo sa súhlas obce ako dlžníka spravidla nevyžaduje.[46] Obec potom niekoľko rokov spláca subjektu, s ktorým zmluvu neuzavrela.

S koncesiou to má spoločné len to, že sa platí neskôr. Zhotoviteľ nenesie prevádzkové riziko, nezodpovedá za stav diela počas jeho životnosti a jeho odmena nie je viazaná na dostupnosť. Ani dlhu sa tým neuniká: dodávateľské úvery prijaté obcou sa na účely pravidla o použití návratných zdrojov považujú za návratné zdroje financovania a záväzky z investičných dodávateľských úverov sa započítavajú do celkovej sumy dlhu.[47] Rovnako to dopadne v metodike Európskej únie, pretože dielo je od začiatku majetkom obce a ide len o odloženú platbu.

Druhou cestou je garantovaná energetická služba, teda energetická služba poskytovaná na základe zmluvy o energetickej efektívnosti s garantovanou úsporou energie. Pre verejný sektor tu zákon obsahuje vetu, ktorá je pre túto tému pozoruhodná: taká zmluva nemôže mať dôsledky na výšku dlhu verejnej správy v jednotnej metodike platnej pre Európsku úniu, pričom medzi povinné náležitosti zmluvy patrí aj spôsob financovania, ktorý takéto dôsledky nemá.[48] Zákonodarca teda použil presne tú istú formuláciu ako pri koncesiách samosprávy — s tým rozdielom, že tu nejde o výsledok posúdenia, ale o zákonnú podmienku obsahu zmluvy. Rámec dopĺňa usmernenie Eurostatu z roku 2017 a nadväzujúca praktická príručka vypracovaná s Európskou investičnou bankou.[49]

Je to však cesta úzka. Predpokladá merateľnú úsporu energie, a preto sa hodí na zatepľovanie, kotolne, vzduchotechniku, verejné osvetlenie či tepelné hospodárstvo — nie na prístrešky, jedáleň, halu alebo cestu. A rozsah investície je limitovaný tým, koľko sa dá reálne usporiť.

Čo z toho vyplýva

Zhrnuté: nástroj existuje, je použiteľný a jeho hranice sú vyložené. Rozhodovacia prax Úradu pre verejné obstarávanie je v otázke prevádzkového rizika ustálená, opretá o judikatúru Súdneho dvora a od roku 2020 konzistentná. Fiškálny rámec je pripravený a dokonca ponúka to, čo obci najviac chýba — záväzné posúdenie vplyvu na dlh ešte pred podpisom.

Napriek tomu sa nepoužíva. Namiesto neho sa uzatvárajú nájomné zmluvy so symbolickým nájomným, v ktorých sa investuje, prevádzkuje a berú úžitky od tretích osôb — teda koncesie bez súťaže. Obec pri nich neprichádza len o formálnu čistotu. Prichádza o súťaž o cenu, o porovnanie ponúk, o preverenie schopnosti partnera dielo dvadsať rokov udržiavať a o istotu, že jej záväzok neskončí v dlhu.

Že nejde o ojedinelé zlyhania, konštatuje aj sám úrad: v jednom z usmernení uvádza sériu rozhodnutí, v ktorých boli zistené porušenia súvisiace s nesprávnym kvalifikovaním zmluvy vo vzťahu ku koncesii, „v dôsledku čoho následne dochádzalo aj k vyhýbaniu sa náležitému postupu verejného obstarávania“.[50] Nemyslím si, že príčinou je zlá vôľa. Príčinou je podľa mňa to, že sa o druhu zmluvy rozhoduje bez výpočtu. Analýza, ktorú Úrad pre verejné obstarávanie žiada — čistá súčasná hodnota investícií, nákladov a príjmov —, je tá istá analýza, akú si vyžaduje príprava verejno-súkromného partnerstva, a tá istá otázka, na ktorej visí štatistické zaradenie záväzku. Kto ju nevie urobiť pre zmluvu o prístreškoch za dvestopäťdesiattisíc eur, nepripraví dvadsaťročný projekt s platbou za dostupnosť.

A práve preto si myslím, že tá schopnosť je kľúčom aj k odpovedi na otázku, či si u nás verejno-súkromné partnerstvá vôbec môžeme dovoliť. Nie sme bohatá krajina a zoznam chýbajúcich zariadení je dlhý — školy, telocvične, domovy pre seniorov, parkovacie domy, zberné dvory. Ak by sa tie isté zmluvy, ktoré sa dnes uzatvárajú ako nájom, pripravovali ako koncesie, obec by za tie isté peniaze dostala navyše súťaž a dvadsaťročnú zodpovednosť partnera za stav diela. Podmienkou je, aby obec vedela riziko spočítať a aby sa správala rozpočtovo zodpovedne. Ani jedno z toho nevyžaduje novelu.

Argumenty proti tomuto výkladu

Proti vyššie uvedenému možno namietať viacero vecí, a pokladám ich za vážne. Po prvé, koncesné konanie je pre menšie samosprávy neprimerane nákladný nástroj; príprava stojí desaťtisíce eur a trvá roky, takže nájom je racionálnou reakciou na reálne obmedzenia, nie snahou obísť zákon. Po druhé, prísnejšie slovenské limity zadlženia nie sú chybou, ale zámerom zákonodarcu po skúsenostiach so zadlžovaním obcí, a ich zmiernenie by prinieslo skôr riziko než projekty. Po tretie, tam, kde obec zodpovedná nie je, je verejno-súkromné partnerstvo rýchlejšou cestou k záväzku, ktorý sa prejaví až o dve volebné obdobia neskôr — a vtedy je fiškálna prísnosť ochranou, nie prekážkou. A po štvrté, pri niektorých z opísaných zmlúv je otázka kvalifikácie skutočne hraničná; rozhodnutie Rady vo veci prímestskej dopravy ukazuje, že úrad hranicu neposúva ľubovoľne a že obstarávateľ môže mať pravdu.

Tieto námietky podľa mňa menia skôr odpoveď na otázku, ako rýchlo sa dá stav zmeniť, než odpoveď na otázku, či je súčasný stav udržateľný.

Praktický záver

Pre toho, kto pripravuje zmluvu, v ktorej má súkromný subjekt investovať do majetku obce a potom ho prevádzkovať, z uvedeného plynie niekoľko konkrétnych vecí. Označenie zmluvy nerozhoduje; rozhoduje ekonomická podstata. Symbolické nájomné pri významnej investícii je indíciou proti nájmu, nie preň. Zodpovednosť za vady, valorizácia podľa jasných pravidiel ani riziko zlého riadenia nie sú prevádzkovým rizikom. Prenos rizika treba preukázať vopred a výpočtom, nie tvrdením v dôvodovej správe. Vlastná staršia prax obce sa dá použiť proti nej. A ak ide o stavebné práce nad prahové hodnoty, návrh zmluvy patrí pred podpisom ministerstvu financií.

Tieto pravidlá nie sú prekážkou verejno-súkromného partnerstva. Sú jeho zadaním.

Poznámka na okraj

Ešte poznámka pre toho, koho zaujíma rozsah javu. Zoznam návrhov koncesných zmlúv, ktoré samosprávy predložili ministerstvu financií podľa § 17a, publikovaný nie je; rovnako nie je publikovaný prehľad vecí, v ktorých úrad skúmal, či nájomná zmluva nie je v skutočnosti koncesiou. Oboje sa dá vyžiadať podľa zákona o slobode informácií[51] — a má zmysel vyžiadať to súbežne od oboch orgánov. Ak by sa zoznamy prekrývali, obe posúdenia sa aspoň fakticky stretávajú. Ak by sa neprekrývali, odpoveďou by bola práve tá medzera.

JUDr. Peter Kotvan,
advokát a rozhodca

Kotvan, s.r.o.

Mostová 2
811 02 Bratislava

Tel: +421 905 948 192
e-mail: peter@kotvan.sk